鉴定建设工程施工合同注意事项.docx

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鉴定建设工程施工合同注意事项

签定建设工程施工合同注意事项

建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。

是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。

为防范合同纠纷，在签订《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）过程中，以下十个方面需要注意。

　　一、关于发包人与承包人：

　　1、对发包方主要应了解两方面内容：

①主体资格，即建设相关手续是否齐全。

例：

建设用地是否已经批准？

是否列入投资计划？

规划、设计是否得到批准？

是否进行了招标等。

②履约能力即资金问题。

施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

　　2、对承包方主要了解的内容有：

①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况。

　　承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。

　　上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。

　　二、合同价款应注意：

　　1、《协议书》第5条“合同价款”的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。

非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。

” 　　2、合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。

　　暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。

　　三、发包人工作与承包人工作条款应注意：

　　1、双方各自工作的具体时间要填写准确。

　　　　2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。

　　3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。

　　　四、合同价款及调整条款应注意：

　　1、填写第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。

　　2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。

如：

总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。

　　3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。

　　4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。

双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。

　　5、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。

　　五、工程预付款条款应注意：

　　1、填写第24条款的依据是建设部第107号令第14条和《大连市建设工程造价管理办法》第34条。

　　2、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。

　　3、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。

　　4、应填写约定扣回工程款的时间和比例。

　　六、工程进度款条款应注意：

    　　1、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条和《大连市建设工程造价管理办法》第35条。

　　2、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。

　　3、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：

按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。

　　七、材料设备供应条款应注意：

　　1、填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。

　　2、应约定供应方承担的具体责任。

　　3、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）。

　　八、违约条款应注意：

　　1、在合同第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。

　　2、在合同第35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任。

　　3、还应约定其它违约责任。

　　4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。

　　九、争议与工程分包条款应注意：

　　1、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。

　　2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。

仲裁不受级别地域管辖限制。

　　3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。

　　4、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　十、关于补充条款：

　　1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列如49、50……。

　　2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。

要杜绝“阴阳合同”。

谈判施工合同各条款时，发包人和承包人都要以下列内容为依据：

　　一、法律、行政法规 　　这是订立和履行合同的最基本的原则，必须遵守。

也就是在双方谈判合同具体条款时，不能违反法律、行政法规的规定。

谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行，不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判。

例如：

《招标投标法》第九条规定：

“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

”根据这一规定，如要求承包人垫付建设资金，这是与法律相抵触的，如果签订这类合同，是属于无效条款。

 　　二、通用条款 　　《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。

因而《专用条款》具体约定的内容，在谈判时，都要依据《通用条款》这条谈判约定。

 　　三、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况 　　建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同，离开双方的实际工作情况，妄谈合同具体条款，会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。

双方在《专用条款》内对《通用条款》要进行细化，补充或修改。

 　　四、投标文件和中标通知书 　　根据法律规定，招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。

同时，还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。

案例与思考     各种合同纠纷，严重困扰着施工企业生存与发展，本文将综合评析施工合同经济案件中有关问题，供财务、经营人员参考——— 案例一 　　1996年4月28日，某建筑工程公司与某建材有限公司签订了一项建造办公楼、传达室的建筑工程承包合同。

合同规定工程期限从1996年4月28日开工至1996年7月28日竣工验收；工程质量确保合格，力争优良；工程价款支付方式按补充协议办理。

补充协议规定：

传达室工程竣工验收合格后一次性结算工程款；办公楼主体完成一层时预付工程款30％，屋面工程完成时，预付工程款30％，竣工验收结算后，留尾款40％在半年内付清。

该工程于当年5月开工，同年10月底竣工，所耗资金全部向银行贷款，但建材有限公司却未按补充协议规定支付工程款。

　　建筑公司在催讨无果的情况下，向市中级人民法院提起诉讼。

原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的违约金，并要求对原告建造的价值88.9万元的办公楼、传达室及水泥路面享有留置权，在拍卖后优先支付原告的工程款。

 审理 　　市中级人民法院开庭审理后认为，原、被告双方自愿签订的建筑安装承包合同及补充协议内容不违反国家法律政策，属于有效合同。

原告按合同规定履行义务，但被告未按规定支付工程款，属违约行为。

现原告要求支付工程款及逾期支付工程款的违约金，合法合理，法院予以采纳。

对原告其他的诉讼请求予以驳回。

 　　法院判决生效后，建材有限公司仍未在规定期限内偿还工程款及违约金。

当年8月13日，原告向法院申请执行，法院对建材有限公司进行财产执行。

在执行过程中查清建材有限公司早已负债累累，根本无力偿还债务。

同时，建材公司也已根本无财产可执行。

 案例二 　　1997年9月24日，某房地产公司与某建筑工程公司四分公司签订施工合同，房地产公司将其开发的公寓1号楼工程由四分公司承建。

后四分公司按约进场施工，完成了该工程基础部分和主体第一二层。

由于某房地产公司方面的原因，1998年9月28日双方达成决算协议：

双方所签订的施工合同作废，四分公司已建部分工程量及材料费、人工费、保证金等款项在工程验收合格后一个月内付清（不计利息）。

由于某房地产公司拒不按约支付工程款，四分公司于2000年5月起诉至法院。

 审理 　　一审法院认为，双方签订的工程款决算协议，符合法律规定，应当有效。

现该工程已实际验收合格，某房地产公司未按决算协议书及书面承诺的验收时间付清工程款，应当承担民事责任。

对四分公司要求支付工程款的主张予以支持。

被告方某房地产公司不服判决，上诉至当地中级人民法院。

二审法院认为，上诉人所称工程未经验收，无充分证据，不予采纳，其上诉理由不能成立。

判决驳回上诉，维持原判。

 思考与对策 　　1、案例一，建筑公司虽然胜诉，但是工程款已无法追回，造成这种情况是由于施工企业在签订合同之前，未做好前期工作，对建设方的社会信誉与经济实力缺乏了解，为承包工程埋下极大的隐患，最后造成恶果。

　　2、案例二之所以能胜诉是由于施工企业在合同管理上比较严密，合同是打官司的重要法律凭证。

施工企业在签订合同时为防止工程款拖欠，应设定具有偿还能力的“保证人”或设定有效的“抵押”手段等。

　　3、施工企业应充分利用法律赋予施工企业“优先受偿权”的权利，为自己解困。

1999年10月1日起实施的《合同法》对此作出了较明确的规定。

 　　4、当建设方遇到资金紧张或企业运转不正常时，常将资金危机转嫁给施工企业，工程质量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口。

案例四的焦点是工程是否已经验收，双方约定的工程款给付条件是否已经俱备。

一方面，现行法律规定工程竣工验收由发包人组织进行。

《合同法》第279条和《建设工程质量管理条例》第16条对此作出了专门规定。

具体到本案中，公寓1号楼工程竣工后依法已由发包人某房地产公司通过验收，法定代表人在决算协议上的签字已证实。

在二审过程中，四分公司还举证证实，公寓1号楼工程已交付使用。

由此可见，该工程已竣工且确实已经验收。

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优先受偿权的解释优先受偿权的解释        在建设领域，拖欠工程款一直是让建设承包商极为头痛的事，建筑承包商在承接工程任务时本身处于弱势地位，合同往往是不平等条约，履行合同时也常因自身合同意识不够强而导致不利局面，工程竣工后决算不能得到及时办理，工程款不能及时支付到位，对外债权达到自身注册资本或是注册资本的几倍的不属罕见。

如何及时收回建设单位工程款一直是国内建筑承包商的心头头等大事。

而目前建设工程价款优先受偿的法律规定不失为承包商回收工程款的有力武器。

　　1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿原则，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。

建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”　　2002年6月11日，最高人民法院就此又发布了法释（2002）16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”的司法解释（下简称最高人民法院司法解释），明确规定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。

应当说，合同法相应规定和最高院法释（2002）16 号文是正视目前工程款拖欠严重的现实而出台的，但建筑界对建设工程价款优先受偿权的理解还停留在表面上，更谈不上利用此规定维护自身合法权益。

　　一． 建设工程优先受偿权的条件　　

（一）、从主体上，能行使工程优先受偿权的主体只能是建设工程的承包人。

从合同法第286条第二款规定看，主要指建设工程的勘察、设计、施工单位。

但从在践中勘察、设计单位一般在工程前期就已实施，且费用占工程总投资比例小，一般也没有实际占有工程，故实践中能行使优先受偿权的一般是施工单位。

　　施工单位由总包单位与分包单位之分，因优先权系对建设单位行使，因此从法律上分包单位不具备行使优先权的主体资格。

（二）、 建设单位逾期支付工程款