材料款问题Word格式文档下载.doc

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1、从主体上看，挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系；

2、从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签订承包协议，而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一般与被挂靠企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来，往往具有临时性的特征。

3、从内容上看，

（1）合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无产权关系；

（2）合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无统一的财务管理；

（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

若有，则不是挂靠施工关系；

若无，则是挂靠施工关系。

主要工程管理人员是指施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员。

二、挂靠人、被挂靠人间挂靠合同关系

建筑法第二十六条第二款规定：

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

依照合同法关于合同无效的规定，挂靠经营合同当属无效。

三、挂靠人、被挂靠人与供应商间的法律关系

挂靠人为完成工程与供应商发生购销或承揽合同关系，因欠款而产生纠纷时，首先应当确定供应商的合同相对人，当供应商的合同相对人明确为挂靠者个人时，依照合同相对性原则则仅应由挂靠者承担责任。

其次当合同相对人为工程项目部时，供应商可以依照意见第43条之规定，以挂靠人与被挂靠人为共同被告起诉，但根据当事人起诉自愿原则，供应商也可以单独以挂靠人或被挂靠人为被告起诉，人民法院不宜依职权追加被告。

由于挂靠人是以被挂靠人名义承接工程，以被挂靠人项目部名义组织进行施工，因此，对供应商而言，有理由相信其交易对方为被挂靠人而非挂靠人个人，虽然挂靠人与被挂靠人存在事实的挂靠关系，但被挂靠人不能以工程实际由挂靠人承建、享有利益对抗供应商。

况且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。

在挂靠人与被挂靠人共同为被告的情况下，由于挂靠人为实际利益享受者，承担最终责任当属无异议，但被挂靠人应当承担是挂靠人未清偿债务的补充赔偿责任还是连带责任实践中尚有争议。

在供应商对挂靠事实不明知的情况下，供应商的交易表示是对被挂靠者作出的，应使挂靠者与被挂靠者位于同一责任顺次，即由挂靠者与被挂靠者对第三方承担连带责任

四、[案例]

　　天津市某大型国有企业经济适用房一期工程由河北某建筑公司（简称河北公司）承建，同时二期工程由山西某建筑公司（简称山西公司）承建，两公司又分别将其承包的部分工程分包给了四川人张某某施工。

一、二期工地仅有一路之隔。

　　2009年3月3日，张某某以河北公司张某某队的名义作为需方与某砖厂签订《买卖机砖合同》，合同约定，供方按需方的通知运送机砖至天津市某某单位经济适用房工地，凭供需方签字的送货回单或对账单记载结算，主体封顶后收到最后一车砖30日内付清全部砖款。

书面合同上没有需方的任何印章，只有张某某在需方代理人处签名。

　　2009年5月6日，张某某作为乙方，砖厂作为甲方又签订《补充协议》，协议仅对砖的价格作了调整。

张某某在乙方处签名。

2009年5月14日、2009年7月13日，张某某在两张打印好的《对账单》上签名并注明“数量核对属实”字样。

对账单的全部内容是“河北某某公司张某某队与某砖厂对账单”“2009年×

月×

日?

2009年×

日某经济适用房工地用砖。

单据×

张，砖数×

块。

日”

　　另经法院向张某某现场管理人员查询，张某某总计收到砖厂机砖3779100块，其中用于河北公司工地1868300块，合款476416.5元，已给付10万元，尚欠376416.5元；

用于山西公司工地1910800块，合款487254元，未曾偿付。

后砖厂起诉河北、山西两建筑公司及张某某，请求两公司分别给付各自工地所用砖款，张某某负连带责任。

针对这种情况，即在工程违法分包、转包或允许挂靠后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任，如何偿付，因为在法律上一直没有明确的规定，在实务界存在较大争议，主要观点有三种：

　　一是由工程的违法分包人、非法转包人或者被挂靠人，即本案中的两家建筑公司承担付款责任。

理由是张某某的行为对两家建筑公司构成表见代理，权利人的材料即砖厂的砖是为两家建筑公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包或分包，属承包人内部经营的问题，与权利人无关。

　　二是由实际施工人即本案中的张某某独自承担付款责任。

理由是工程的实际施工人不仅取得了工程的实际承包资格，而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的，而且与砖厂发生直接买卖合同关系的也是实际施工人张某某，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的实际施工人张某某追索款项。

三是由工程的实际施工人承担直接的付款责任，由工程的违法分包人、非法转包人承担连带责任。

理由是我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，因工程施工而产生的债务，违法的建筑公司不承担责任有悖常理，不由他们独自承担责任，也应承担连带付款责任。

项目经理挂靠引发的材料款拖欠责任由谁承担代理词济宁ZS新型建材有限公司诉张HT、济宁MZ建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案二审代理词审判长、审判员山东民桥律师事务所接受济宁MZ建筑工程有限公司委托指派我作为其与济宁ZS新型建材有限公司、张HT纠纷一案二审诉讼代理人根据本案庭审查明的案件事实及本案证据情况结合法庭归纳的争议焦点现发表代理意见如下一、本案属于买卖合同纠纷作为合同纠纷应以合同的签订主体为本案当事人严格恪守合同的相对性原理。

1、从合同的签订主体来看本案中签订《购销合同》的主体为ZS公司与张HT合同上面没有MZ公司的印章审理合同纠纷应当以合同的当事人为主体。

2、从合同的履行情况来看原告的供货情况账款结算上诉人从未参与ZS公司从未将起诉所称的砂石材料交付我公司对于是否欠款以及欠款数额上诉人也同样毫不知情整个的合同的履行ZS公司从未向MZ公司有过任何直接接触所诉空心砖的交付与货款结算自始自终MZ公司均未参与。

3、ZS公司应对其善意并且无过错承担举证责任。

其应当证明其善意且无过失地相信张HT具有代理权。

在这有必要对善意和无过失进行区分善意是指行为人有诚实信用的心态是从行为人实施行为时的主观心态来评价的而无过失是指具有适当的谨慎注意义务是从行为人对损害后果的主观状态来分析因此两者的关注角度不同。

作为一家常年从事建材生产销售的公司ZS公司有义务对合同的交易方进行审查和向建筑公司询问不能理所当然的认为张HT承包该工地所购买的材料又是运往该工地既而推定其有权代理MZ公司因为任何一个与建筑公司没有关系的人都可以向材料公司购买材料并运往建筑公司的工地。

ZS公司在合同签订时没有征得MZ公司的意见合同履行过程中没有与MZ公司发生往来货物的交付与结算合同后期的结算也从未与MZ公司之间进行接触整个合同的缔约及履约过程都是发生在ZS工地与张HT个人之间的从合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断不难看出对于张HT才是ZS公司买卖关系的交易相对方ZS公司是明知的ZS公司之所以在买卖交易发生近六年时间后又向MZ公司主张所谓的空心砖款债权实属违背诚实守信原则、转嫁经营风险和自己过错之举。

二、本案空心砖买卖合同行为不符合职务行为的构成要件不属于职务行为。

1、构成职务行为的前提和基础必须要求行为人与法人之间存在职务隶属关系。

本案中张HT并非我公司的项目经理MZ公司与张HT之间是一种针对某个工程的合作承发包关系对于这一点庭审之初核对双当当事人身份时MZ公司已对张HT自称MZ公司项目经理身份的意见提出了异议张HT本人也未能提交诸如劳动合同、项目经理证书、工资单等证据来证明自己是MZ公司的职工与MZ公司之间存在职务隶属关系。

因此不存在职务隶属关系如何可能构成职务行为呢一审判决未查明此基本事实仅凭ZS公司与张HT的陈述便认可了张HT与MZ公司之间的职务关系显然是错误的应予纠正。

2、构成职务行为要求行为人必须是以法人的名义对外从事活动。

这是构成职务行为的本质要求从行为人的对外名义来看如果行为人不是以法人名义从事的活动则不能认为是职务行为。

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人名义从事的经营活动给他人造成经济损失的企业法人应当承担民事责任。

”但是本案中ZS公司与张HT之间签订的销售协议并非是以上诉人MZ建筑公司的名义所签订的该协议上既没有MZ建筑公司的公章也没有MZ公司的法定代表人签字。

三、ZS公司与张HT签订的购销合同及对账单不能作为ZS公司主张MZ公司承担还款责任的依据。

从诉的角度来分析。

本案实际涉及两个诉一是关于空心砖结算的确认之诉以及关于请求支付砖款的给付之诉。

并且关于砖款结算的确认之诉是关于请求支付砖款的给付之诉的前提和基础。

对于本案中欠款的数额现有证据难以确认其真实性仅凭被告张HT与被上诉人之间的结算单进而确定欠款数额对MZ公司来讲明显不公平张HT作为本案被告与本案的审理结果有着重大的利害关系难免会将责任推脱转嫁到上诉人ZS公司所提供的证据《对账单》上并没有MZ公司的签字或者盖章一审据此而认定MZ公司对数额巨大的债务承担偿还责任错误。

四、从诉讼时效角度来讲本案也早已超过诉讼时效对于ZS公司起诉的该债务近六年的时间其从未向上诉人主张过权利对于这一点庭审中被上诉人ZS公司已经明确予以认可庭审中ZS公司明确表示2005年4月就应当偿还该砖款那么ZS公司的诉讼时效就应该从此时开始计算并且ZS公司在庭审中也明确认可其从未正式向MZ公司主张过权利一审判决认定对账单最后落款时间为2009年6月19号但是该对账单张HT签字处的时间明确显示为2006年10月28日而2009年6月19号这一时间处并不存在任何签字并且该对账单上也没有上诉人的签章是何人填写一审也未查明一审据此认定未超过诉讼时效明显不当请求二审予以纠正。

由于ZS公司明确承认自2005年4月起从未向MZ公司就砖款的结算主张过权利因此本案显然已超过诉讼时效。

综上所述不难看出ZS公司起诉MZ公司要求偿还砖款实属转嫁自身经营风险、违背诚实信用之举本案不符合职务行为的构成要件一审判决认定属于职务行为不当应予纠正同时庭审中ZS公司的陈述已经足以证明本案超过了诉讼时效请求二审法院依法查明事实判决驳回ZS公司对MZ公司的诉讼请求。

以上代理意见望法庭予以采纳。

谢谢代理人王志刚律师二〇一〇年九月二