关于房地产合同效力认定的若干问题Word文档格式.doc

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合同效力的认定体现的是一种法律评价机制和功能，反映的是国家公权力对于私法自治或者民事行为的干预和评价，不论是违反法律法规效力性强制性规定的合同，还是意思表示不真实的合同，法律都要给予否定评价。

对于内容违反法律、行政法规强制性规定的合同，需要对法律、行政法规的强制性规定是效力性强制性规定，抑或管理性强制性规定进行识别后对其效力进行评判，但对于法律法规的强制性规定的性质的识别和判断一直是司法实务中存有争论的难题，近几年最高人民法院颁布的相关司法解释对法律法规中部分有争议的强制性规范的性质作了明确界定，为判断合同是否违反效力性强制性规定提供了裁判依据，而更多场合尚需要法官自身结合具体个案通过对法条的理解或者法律漏洞的填补，对合同是否存在违反法律法规强制性规定的情形作出判断。

对于意思表示不真实的合同，则需要依据民法中规定的当事人内心真意与外在表达不一致的具体表现形式，结合当事人的举证对其效力进行评判，如合同是否具有缔约能力瑕疵、心理保留、虚伪表示、缺乏真意、违反善良风俗、欺诈和胁迫、虚假法律行为等病因，当事人订立契约时内心真意表达于外存有差异的，即构成对意思自治和契约自由原则的背离和异化，不符合古典民法理论对有效契约的评判标准。

房地产合同有别于一般的买卖、承揽等民事合同，其当事人的缔约资格、约定内容、形式要件等合同要素，不仅涉及私法规范的规制，也涉及公法规范的规制，而且房地产合同标的额大、履行周期长，其效力能否正常维护、权利义务能否正常履行对房地产市场交易安全和秩序影响甚巨。

在法律调整机制上，房地产合同更是兼容了合同法、物权法两大法域，涉及债权效力和物权效力的区别认定，因此，司法审判中对于房地产合同效力的评判远比一般民事合同要复杂，更需要采取审慎的态度。

通常认为，在我国房地产市场中，存在着国有建设用地使用权出让、转让、合作开发和商品房买卖的三级市场。

三级市场交易关系中，当事人意思自治的程度和范围是依次放宽的，反映到国家公权力对三级市场的干预程度上是依次减弱的，在房地产合同的效力把握上也要依次宽泛。

一、商品房预售许可证明对商品房买卖合同效力的影响

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商品房出卖人是否取得预售许可证是认定商品房买卖合同效力的必要条件，因为预售许可证主要解决的是出卖人的预售商品房进入市场销售的资格准入问题，而且房地产开发经营所需的建设用地许可、规划许可等合法开发手续都隐含在预售许可中，因此，司法解释规定出卖人预售商品房是否取得预售许可手续，是判定商品房买卖合同效力的必备条件，即是说我国现行房地产管理法律法规对于预售商品房许可的规定属于效力性强制性规定，司法实践中也是严格按照司法解释的规定评判商品房买卖合同的法律效力。

但司法实务中需要注意的问题是：

1.商品房预约合同是否须出卖人办理商品房预售许可证才有效的问题。

商品房预约合同是双方当事人为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的一种承诺，而非正式的商品房销售行为。

尽管目前理论界和实务界对于商品房预约合同的性质、效力和法律后果存在不同的认识，但学界通说认为，商品房预约合同不是正式的商品房销售行为，而是一种房地产开发行为，因不涉及到房地产开发企业开发建设的商品房是否进入市场销售的准入资格问题，司法实务中一般认为，商品房预约合同订立前出卖人是否取得了预售许可证对预约合同的效力不产生影响。

但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，商品房预约合同的主要条款符合建设行政主管部门发布的《商品房销售管理办法》第16条的规定，商品房预约合同转性为正式的买卖合同。

此时出卖人订立合同前未取得预售许可证的，是否对合同效力产生影响，司法实务存有争论。

一种意见认为，当事人间的真实意思仍是商品房预约关系，不是正式的商品房市场销售行为，只不过合同内容指向的标的物比较具体明确，且是被法院裁判认定为商品房买卖合同，因而出卖人是否取得预售许可证不应对合同效力产生影响。

另一种意见认为，既然被认定为正式的商品房买卖合同，不论当事人间的真实意思如何，均应按照司法解释的规定处理，即出卖人未取得预售许可的，所订立的买卖合同无效，否则将导致法律和司法解释的规定被架空。

笔者认为，对该问题不宜一概而论，要以尊重当事人间的真实意思为切入点对合同效力进行评判。

如果当事人间的真实意思是订立商品房预约合同，或者合同中亦明确约定将来双方再订立正式商品房买卖合同，只是双方在磋商过程中对合同标的物数量、价格、付款方式等内容约定比较明确，而被裁判认定为预约合同满足了商品房买卖合同的主要条款，此时出卖人没有取得预售许可不宜认定合同无效，但当事人故意订立名为商品房预约合同，而真实意思为商品房买卖合同的，属于规避法律的行为，出卖人没有取得预售许可证明，应认定无效。

2.商品房预售许可证被撤销或者过期是否影响预售合同的效力问题。

商品房买卖合同在履行中，出卖人取得的预售许可证被政府有关部门撤销或者有效期超过后，是否对合同效力产生影响。

一般认为，预售许可证的主要功能是国家运用公权力对房地产企业的开发行为或者商品房市场销售行为进行管控的手段，也是国家加强房地产市场管理的重要措施。

房地产企业只有取得预售许可证后才能将开发建设的商品房进入市场销售，因此，取得预售许可证是出卖人应负的先合同义务，只要商品房预售时，或者出卖人与买受人订立商品房买卖合同时，出卖人取得商品房预售许可证，其与买受人订立的商品房买卖合同应当是有效的，至于商品房买卖合同履行期间，出卖人因许可证期限届满或者违反行政管理法规的行为导致预售许可证超过确定的期限或者被有关部门撤销，都是属于合同履行中发生的行为，不应对商品房预售合同的效力产生影响。

3.诉讼时预售商品房已经转化为现房的，合同效力是否仍受商品房预售许可的影响。

出卖人与买受人订立商品房买卖合同时，出卖人未取得商品房预售许可证明，但起诉时预售的商品房业已竣工验收，也符合商品房交付的法定或者约定条件，合同标的物由期房转性为现房，此时合同效力是否仍受商品房预售许可证明的影响，司法实务中各地法院的认识和做法不尽一致。

笔者认为，虽然出卖人与买受人订立商品房买卖合同时未取得预售许可证明，若起诉时期房已转性为现房，且已具备了向买受人现实交付的法定或者约定条件，商品房预售许可证明所要规制的预售行为业已消失，预售许可的要件事实上得到补正，此时认定商品房买卖合同有效更为适宜，更有利于维护交易安全和市场秩序。

二、房地产合同约定改变公法规定的义务主体条款的效力问题

在房地产开发经营活动中，对于公法规定应由义务主体履行的公法义务能否通过房地产合同约定的方式加以改变，是房地产合同纠纷产生后当事人间争议较大的问题。

承前所述，房地产合同除当事人意思自治的内容外，还涉及当事人应承担的一些公法规定的义务，如房地产开发商在合作开发房地产中负有消防法规定的按照规划建设消防楼梯和消防通道的义务，以及按照税法规定纳税的义务，买受人依法缴纳城市建设配套费的义务等等。

对于公法规定的义务负担，当事人间能否通过私法自治的方式加以改变，即公法规定本应由一方承担的公法义务，约定由另一方实际负担，类似合同条款的效力如何认定，理论界和实务界认识不尽统一。

一种观点认为，公法规范明确规定由一方当事人负担的义务是法定义务，不能通过合同约定方式改变义务负担主体，否则即违反了公法的强制性规定，应认定所涉条款无效；

另一种观点认为，当事人之间的合同约定与公法规定不一致的，只要约定内容不违反法律法规的效力性强制性规定，不损害国家和社会公共利益，该约定条款不存在效力障碍，不宜认定合同无效。

最高人民法院民事审判第一庭对此问题的倾向性意见认为，对于合同一方当事人应承担的公法义务，当事人间通过合同约定方式改变义务主体的，并不必然因违反了公法的强制性规定而导致无效，但前提是合同约定公法义务不能处于落空状态。

[②]笔者认为，该问题涉及到当事人通过意思自治约定义务与法定义务之间的关系问题，市场经济是契约经济，以契约自由和意思自治为基本遵循，对当事人自愿达成的合意应坚持有约定从约定，无约定从法定的原则，只要公法规范所确定的义务不处于架空状态，至于公法规定的义务负担主体按约定改变，不应轻易否定当事人的意思自治。

如对于当事人在房地产合同中约定改变税法规定的纳税义务主体是否有效的问题，最高人民法院终审的相关案件裁判意见判决认为，我国税法明确规定税收由纳税义务人承担，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由第三人或者合同相对人承担。

税法对于税种、税率和税额的规定是强制性的，但对于纳税义务主体则没有强制性或者禁止性规定，房地产合同对于纳税义务主体的约定是合法有效的。

但一些当事人为逃避公法规定的义务，通过订立黑白合同等形式达成交易关系。

如果当事人双方订立合同的目的在于规避公法义务，如偷逃所缴纳税款等，则表明合同内容本身具有违法性，属于以合法形式掩盖非法目的，此种合同应认定无效。

三、房地产合同所涉政府会议纪要的法律性质和效力问题

房地产开发经营活动，不单纯是当事人的行为，还涉及土地、规划、环保、建设等多方面需要政府有关部门审批或者协调的事项，特别是政府规划建设的大中型房地产开发项目，更是涉及到不同的政府主管部门的行政行为，仅靠单个部门很难独立解决，因此，为加快一些重点或者招商引资房地产项目的开发建设进程，各地人民政府往往为解决某一特定问题而召开由多方参加的政府协调会，协调推进某项具体工作。

协调会属于非常规会议，一般最终形成会议纪要的形式以确定参加各方的相关权利义务。

政府会议纪要形成后，有些房地产合同将纪要的内容纳入合同条款，或者当事人另行订立补充协议，有些房地产合同作为附件，还有些没有载入合同。

类似政府会议纪要是否具有民事合同的性质，能否对参与各方具有约束力，司法实务中认识不一。

最高人民法院有案例对此评析认为，无论政府会议纪要还是会议决定、书面报告等形式，关键是看双方当事人是否通过会议纪要等载体，明确表达出双方已达成一致的意思表示，该意思表示必须是明示的、确定的及可执行的，且会议纪要必须是参加各方签收或者当事人在会议记录上签字认可，在此情况下可以认定会议纪要对各方当事人具有约束力。

也有案例的裁判意见认为，双方当事人因意见分歧引发纠纷，请求政府协调或者干预而形成会议纪要，在当事人没有明确表示依此自愿达成协议的情况下，该会议纪要不具有法律约束力。

地方法院的裁判意见中对政府会议纪要的性质和效力大体也存在上述不同认识。

一般而言政府以组织协调会的形式参与市场活动，介入当事人之间的合同履行，所形成的会议纪要不宜提倡作为民事合同来看待，这是当前司法实务的普遍共识，如果是在政府主持下当事人各方在合同履行中自愿达成的会议纪要，则另当别论。

但应否将政府会议纪要作为民事合同，或者作为当事人间订立的民事合同的组成部分，关键在于会议纪要能否具备合同成立的基本要素，是否体现了当事人之间的意思表示一致，如政府会议纪要主要内容是围绕合同履行中的特定问题，各方当事人对此签字认可，且事后当事人各方履行了会议纪要的内容，如果具备上述要素，可以将政府会议纪要作为当事人之间的补充协议或者附件，作为确定当事人意思表示的依据。

四、查封情形下订