法理学重点知识点梳理文档格式.docx

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重要思想和科学发展观。

7.马克思主义法学,在建设中国特色社会主义法学和法权制度中,必须注意把握以下几点：

◆基本原则：

马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。

◆核心架构：

马克思主义法学三位一体的本原结构,即人、国家和社会的辩证统一。

人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。

■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一<

是指人们在认识事物的时候,既要看到事物共性的一面,又要看到事物对立的一面,即要以坚持全面发展的高度为前提,把二者有机统一起来,以实现两者和谐发展之目的>

。

◆理论特色：

"

五个更加"

更加关注弱势群体的保护和帮助；

更加重视以社会公共利益约束和限制个人以享有和行使权利为名的任性；

更加重视以公共社会福利平等再分配来调节在自由的经济交往中不可避免地产生的强弱分化、贫富差别；

更加重视防止阶级分化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这个社会重演；

更加重视防止官员腐败、国家权力滥用和国家脱离人民监督和控制的倾向。

法的概念

8.张文显教授〔法的马克思主义定义：

法是指由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,规定权利和义务,以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

9.法的基本特征：

〔一法律是调整社会关系〔社会关系的本质：

人与人之间的关系的规则体系；

〔二法律是由国家制定和认可的行为规范；

〔三法规定着权利和义务；

〔四法是由国家强制力保证实施的社会规范

10.法的本质：

统治阶级意志的体现。

利益·

正义

〔1法·

解决利益配置

〔2调整利益·

公平

11.法律的要素

法律的要素是"

法律"

的组成元件和构成部分,它具有以下特征：

第一,具有个别性、局部性；

第二,具有多样性和差别性；

第三,任何一个法律要素若被违反,同时也是法律系统被违反,会招致法律系统作为整体的反应；

第四,不可分割性。

12.法律概念,指在法律上对于各种各样的事实进行科学意义上的法律专业区分、归类和概括所形成的具有实际法律意义的权威性范畴。

13.法律原则的适用条件

1、案件在法律上必须是有争议的特殊或疑难案件。

2、没有明确的法律规则作为依据,即法律存在漏洞；

或者是存在法律规则,但两个或两个以上的规则存在冲突,无法判定何者适用；

或者是存在一个规则,但该规则适用于本案得出的结果显而易见使人无法接受,即法律存在谬误。

3、法律原则的直接引用必须具备充分的理由。

14.法律规则和法律原则的区别：

1、规则在适用时要么有效,要么无效；

它是被遵循或者被违反；

原则适用比较灵活,这种灵活首先表现为,原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果〔如"

任何人不得从其错误中获利"

；

其次表现为,原则也不规定使它非适用补课的条件。

相反,它仅仅说明主张某种决定的理由,而不强迫必须做出某一特殊的决定；

2、在一个法律体系中,规则之间如果互相冲突,其中必有一个是无效的；

而原则交错时,原则之间的冲突必须根据每个原则在既定的场合中的相对分量来解决。

结果可能是在既定场合,一个原则优于另一个原则。

但这决不意味着在既定场合不占优势的原则不再是一个有效力的原则。

总之,原则是活动时必须考虑的理由。

第三章法的渊源和效力

v第一节法的渊源

1.法的渊源：

指与法的效力相联系的法的表现形式。

2、法的渊源的几种主要形式：

制定法、判例法、习惯法、法理、国际协定和条约

3.当代中国法的正式渊源

1、宪法

2、法律

3、行政法规和国务院部门规章

4、军事法规和军事规章

5、地方性法规和地方政府规章

6、民族自治地方的自治条例和单行条例

7、特别行政区基本法及特别行政区法律

8、经济特区法规和规章

9、国际条约和国际惯例

法的分类和效力

1.〔一影响法的效力层次的因素：

制定主体、适用范围、时间等

〔二一般规则

1、宪法具有最高效力

2、上级法优于下级法

〔三特殊规则

1、特别法由于一般法

2、新法优于旧法

3、法律文本优于法律解释

2.二法的空间效力

法在什么样的空间范围或地域范围有效,即为法的空间效力。

第一,有的法在全国范围内有效

第二,有的法在一定区域内有效

第三,有的法具有域外效力

第四,国际法一般适用于缔结国和参加国,但缔结国和参加国声明持有保留态度的除外。

3.法律的溯及力：

又称法的溯及既往的效力,是指新的法律颁布后,对其生效前的事件和行为是否适用的问题,如果适用,则具有溯及力；

如果不适用,则不具有溯及力。

4.一般情况下,我国法律坚持"

法律不溯及既往"

的原则,也有例外,特别是在刑法中。

目前各国规定大体有以下几种情况：

一是从旧原则

二是从新原则

三是从轻原则

四是从新兼从轻原则

★通例是"

从旧兼从轻"

原则,我国现行刑法就是采用"

的原则。

第四章权利、义务、权力

1.◆权利和义务在现代法律和法学理论中具有重要地位

●权利和义务是现代法律的一个核心责任

●通过权利和义务也可以集中体现现代法律的精神和价值

●权利和义务也是整个法律运行过程关注的重心

2.法律权利：

法律权利是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。

其特点是：

〔1权利的本质由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。

〔2权利是权利主体按照自己的意愿来决定是否实施的行为,因而具有一定程度的自主性。

〔3权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

〔4权利总是与义务人的义务相关联的。

离开了义务,权利就不能得以保障。

3.任何权利都有界限

♦对权利的界限可以从两方面界定：

立法时的界限+运行的界限〔时间性、空间性、对人性

4.〔1权利冲突含义

就是在权利界限范围内发生的权利与权利之间的重叠现象,而重叠部分的权利表现为不能共存的一种冲突状态。

♦〔2权利冲突中的权利性质

首先是指冲突双方的权利都是正当性的权利

其次是指冲突双方的权利都是法律承认的权利

5.权利冲突的解决途径

一是预防意义上的解决措施,包括采取立法上完善权利配置的法律规范和加强人权教育等手段。

♦二是事后平衡意义上的解决措施,即通过司法途径对权利的归属进行确定

第一,在双方利益相当的情况下,采取公平原则

第二,特定情况下的利益优先保护原则

首先,对公共利益的优先保护

其次,对一般利益的优先保护

最后,对特殊利益的优先保护

6.权力的理解：

具有支配性、不平等性、强制性和可能性的特点。

7.第一,在专制社会,权力的主体可以是某些个人但在现代民主社会,权力的主体是国家机关,国家机关工作人员代表国家机关行使权力。

♦第二,在现代民主社会,一切权力属于人民。

♦因此,严格的讲,国家机关只是被委托行使权力的组织,国家机关作为权力主体仅仅是在这种意义上而言的。

♦第三,在专制社会,权力可以为一家一姓或者某一阶层所私有。

在现代民主社会,权力是公共的,它不仅属于公众,而且也纯粹是为了公共利益。

第四,在专制社会,权力就是特权,不需要承担责任。

在现代民主社会,权力同时意味着职责。

8.权利与权力的区别

1、主体不同：

自然人、普通法人和其他社会组织VS国家机关

2、关系性质不同：

平等VS支配。

3、表现形式有所不同

二者有很多相似点,如权利和权力都表现为主体可以这样行为,或者要求他人这样行为或不这样行为。

但是权利还可以表现为主体可以不这样行为,而很难想象权力也表现为主体可以不这样行为。

权利有积极权利和消极权利之分,而权力总是主动的、积极的。

4、任意性不同：

权利主体可以抛弃权利,权力主体则不可以抛弃权力。

5、所包含的利益不同:

私人利益VS公共利益。

6、实现方式不同

EG、以下关于西方思想史上权利概念的说法错误的是〔D

A、在罗马法中没有确定的、单独的权利概念和权利分类

B、中世纪末期权利观念逐渐成为普遍的社会意识

C、19世纪中期以后,"

权利"

和"

义务"

被作为法律〔法学的基本概念总结出来,权利和义务研究进入实证化阶段

D、20世纪初期,英美自然法法学家摆脱权利分析中的形式主义和简单化,而注重分析权利概念包含的丰富内容,深化了对权利的理解

EG、关于中国思想史上的权利和义务概念,以下说法正确的是〔D

A、在中国古代,"

的词语已经出现,并且已具有现代意义上的法定权利义务的观念

B、中国古代有关权利和义务及其社会价值的观念、思想、理论相当匮乏

C、法家的代表人物管仲所说的,社会之需要法律,在于"

定纷止争"

其实质并非要明确权利和义务及各自的界限

D、法律权利和义务概念在中国的出现是19世纪西学东渐之后的事情,经历了漫长的从感性到知性再到理性的认知过程。

9.权利义务本位〔或权利义务无本位论：

权利义务都是法的本质体现,两者同时产生、存在,相互依存,不可分割,因此他们之间不存在本位问题。

第五章法律关系

法律关系的概念和分类

1.法律关系是指法律在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。

Eg.甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场,合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色,剧院支付人民币1万元。

演出当日,曾某在异地演出未能及时赶回,潘某生病在家,没有参加当天的演出,致使大部分观众退票,剧院实际损失1.5万元。

后剧院向法院起诉京剧团,要求赔偿损失。

针对此案,下列意见中何者为正确？

C

A.在这一事例中,法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院

B.京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系

C.京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的

D.在这一事例中,法律权利和法律义务针对的主体是不特定的

[附述]先来分析A项,法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

因此本题事例中,法律关系的主体不限于甲剧团和乙剧院,演员曾某、潘某、廖某因与本案有法律上的利害关系,因而也是法律关系主体。

故A错误;

至于B项,按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同,法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。

调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的执行法的调整职能的法律关系。

它所实现的是法律规范<

规则>

的行为规则<

指示>

的内容。

调整性法律关系不需要适用法律制裁,法律主体之间即能够依法行使权利,履行义务,如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。

保护性法律关系是由于违法行为而产生的旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系。

它执行着法的保