侵权责任违法性的基本立场Word文档下载推荐.docx

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违法性是否为侵权责任构成的独立要素，我国司法和理论界均存在较大的争议。

虽然我国侵权责任法否定了违法性的独立性要件存在，2但对违法性的基本问题，如违法性的判断对象、违法性的判断要素，违法性判断的时点和逻辑结构等，并没有系统阐述。

由此，整理违法性的基本立场，对促进违法性全面系统的理解，进而坚定或反思我国侵权责任立法的态度，还是有积极意义的。

一、违法性的判断对象

关于实质违法性的判断标准，有结果不法与行为不法说。

二者在寻求救济的过程中侧重关注的对象有所不同，导致规范效果上存在差异。

结果不法说认为，导致权利侵害结果的侵权行为自然构成违法，以权利侵害作为违法性的判断标准，仅在侵害行为存在阻却事由时，才不适用该项标准。

3此说采取因果行为理论，认为损害结果与违法存在密不可分的关系，结果可以视为行为的一部分。

行为不法说有一元不法和二元不法说。

由于一元不法仅将违法性界定为规范违反的形式违法，受到广泛的批评，主流的观点是二元不法论。

二元不法论认为，一个行为不能仅因其有引发侵害他人绝对法益的消极结果，即推定为具有“违法性”，除了侵害绝对法益的消极结果外，还应顾及致损行为本身。

4换言之，判断有无违法性，除了结果的衡量外，还须更深入积极地探究该行为有无违反社会生活上的一般注意义务。

依据行为不法论，故意侵权行为可直接认定其违法性，而过失侵权则还应以行为义务违反作为违法性的判断条件。

即如果行为并不违反一般注意义务，尽管该行为与侵害绝对法益的消极结果之间具有因果关系，但因该行为具有“社会正当性”，因此应肯定行为的合法性。

换言之，单纯从结果上可能的违法行为，如果是为了促进社会发展和社会生活所必须，对社会秩序的损害有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，无需作为违法行为对待。

由上可知，行为不法论具有限定结果不法的功能，避免违法性认定泛滥而致社会活动自由受到过度妨碍。

结果不法论将评价的基准定位为与人的行为无关的结果，主要有两个方面的考虑：

5一是坚持违法性和有责性的结构区分。

侵权法上的规范从某种意义上说是禁止、命令等责任规范，但同时这些规范必然隐含了立法者的价值取向和法律要保护的利益，因此它们也将作为评价规范起作用，以确定何种生活利益需要得到法律的保护。

依据传统大陆法系侵权法的三阶层构成要件，评价规范应先于责任规范，违反评价规范的，存在违法性；

违反责任规范的，构成有责性。

此种做法保持了违法性与有责性的区分，从而肯定了与责任无关的违法。

二是坚持违法性的客观性和统一性。

在结果不法论看来，即便无过失的个人行为，以及那些根本称不上行为的身体动静、自然现象和动物活动等，都可能对侵权法保护法益造成侵害，或者有侵害的可能性，而只要行为或者举止对一定的法益造成侵害或者侵害的危险就有可能构成违法。

将客观、具体、明确的结果作为违法性的判断中心，对实体要件进行判断，可保持违法性判断对象的客观性和公正性，确保责任构成和损害赔偿责任的准确和统一。

在行为不法说看来，结果不法说上述两个6方面的观点是不能成立的。

其一，“结果定位”的违法性标准在一日千里的社会面前出现了泛滥之势。

7结果不法说认为，损害结果与违法存在密不可分的关系，结果可以视为行为的一部分。

然而，结果不法说在面对日益增多的纯粹间接侵害时，由于结果已不在行为过程的直接范围内，除非法律明文规定行为人对间接侵害行为应负责，否则难以合理解释间接侵害行为的行为人具有违法性；

而且即使判断违法性的重点落在绝对法益遭受损害的消极结果（第一次现实损害结果）上，但最后还是归咎为导致该结果的行为，认定其具有违法性，8这样就将导致违法性判断过度泛滥。

如某次交通事故，驾驶人（该汽车的买受人）即使遵守所有交通规则，仍因为无法预见而撞上儿童，是否汽车制造商、销售商以及谨慎的驾驶人均因为有“行为”、有“权利侵害的后果”，而均具有“违法性”呢？

答案显然是否定的。

9如果采用统计学的方法可以计算出某个特定货物的生产及流通必定会造成他人死亡或者伤害及造成他人财产损害的结果，那么这样一种行为是否可以肯定地认为具有违法性？

例如，在德国每年大约15000人死于交通事故。

通过考察汽车市场份额，理论上是可以计算出与每辆汽车生产商所生产的汽车相关的死伤情况。

由于我们正在探讨的是侵犯受保护权益的积极的作为（生产汽车），违法性的因素因而满足且对我们这个问题的答案也是肯定的：

此种行为具有违法性。

显然此种结论是荒谬的，并且为了避免进一步给生产商施加责任，人们被迫否认过错，甚至否认相当因果关系。

通过否定因果关系来免除责任方法很明显是虚假的，因为结果（死或伤）既不是生产汽车这一活动的非典型的结果，也不是不可能的结果，所以此处必定具有相当因果关系。

10由此可见，依据结果不法论，违法性的控制功能并没有充分发挥，没有达到人们对其的功能预期。

所谓的客观、具体、明确和统一等，不过是建立在判断标准过度泛滥的基础上的，毫无准确性可言。

其二，在违法性阶段考察法益侵害之外的其他行为要素，不足以混淆违法性和有责性的界限。

在结果不法论下，动物、自然界或者人无意思的动作可能造成的损害或者危险具有违法性，从理论上可以成立对物的正当防卫。

如老虎咬伤人，可肯定其违法性，但因为不可归责于它而免责。

但在行为不法论看来，因果行为理论是不能成立的，行为是目的的实现，人的主观目的对于行为具有支配性，命令和禁止规范仅通过人的意志才能转化为人的行为。

基于对人类行为的认识，违法的不可能是一个法益损害的中立的结果，而只能是人的行为。

法规范上的行为义务是针对人类主观上的意志而为规律，非人类主观意志所能控制的因果关系，则非法规范的行为义务所能控制的范畴。

11如甲在攻击乙，而丙正找甲寻仇，于是出手攻击甲，乙免于受伤。

在对丙的行为是否构成正当防卫时，结果不法认为存在违法性阻却，但行为不法则认为有违法性，显然后者更加符合大众的法感情。

结果不法说与行为不法说的争论关系到侵权法的体系与思考方法。

传统的违法性将目光集中在绝对法益的保护，但它既起不到法益控制和筛选的作用，也不能因应社会的迅猛发展，使得新兴权益因没有法律根据而得不到合理的救济。

比较而言，二元的行为不法论更为可取。

首先，违法性理论应满足社会发展的需要。

随着社会发展，社会关系日趋复杂，行为的广度和深度也随之拓展。

人们在享有比以往更多的行为自由的时候，危险也随之而来，行为人稍有不慎，可能对他人和社会造成巨大损害。

对于具有社会相当性的行为如何规制，结果定位的违法论显然已经力不从心，有必要在结果不法的前提下，通过行为不法加以补充。

当结果不在行为的范畴中，如间接侵害、不作为以及其它因素介入的情形下，行为不法通过规范的违反可以引起不法性。

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摒弃绝对的结果不法论，在民法领域已经不再停留在理论层面，在司法审判实践中已经得到运用。

例如奥地利最高法院在最近的一项判决书中有如下一段论述：

“……不伤害身体虽然是合同的内容，但身体伤害本身并不代表被告应受不法性谴责；

根据一般的观点，不法性涉及的是人的行为（即行为不法）而非不利的结果……。

不法性产生于对特定情况下‘应有注意’所要求的行为方式的违反，同时必须注意的是，加害人不能被施以根本无法实现的注意义务。

”13此外，以行为不法为内容的违法性在西班牙等国被认为在民法典中是“绝对必要的”和“不可避免的”。

这一思想，在意大利民法、荷兰民法中也得到了不同程度的体现。

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二、违法性的判断要素

结果不法论的违法通常认为是客观的，是指外部行为是否与法规相抵触（客观要素），为客观的法律上的判断，至于支配该行为的内心状态如何，则在所不问。

15行为不法论下采纳目的行为理论，而目的行为本身强调目的对行为的支配性。

违法性只有通过主观性考察，才能得出准确的违法性认识。

因为按照客观的违法论，自然现象和动物造成的损害也具有违法性，但这显然是不对的，毕竟违法性不过只是人的行为的问题。

换言之，只有理解规范并能够按照规范做出意思决定的人所实施的行为，才谈得上有无违法性的问题。

客观事实本身并不能说明有无违法性的问题，应进一步考察行为人的能力和主观内容，即行为的目的、动机、内心状态等。

违法性主观要素的不可或缺性主要基于以下几个方面的理由。

首先，违法性考察行为的主观层面有利于全面认识行为和损害事实本身，并有利于判断违法性的有无和轻重。

事实上，传统民法并非不考虑违法性的主观要素。

违法性阻却事由大多通过主观考察才能得出正确的结论：

在被害人允诺（einwillung）对于加害行为在一定程度上得阻却其违法性；

虽然有关允诺的法律性质通说认为属于准法律行为，16也有认为其非属于准法律行为者，17因为有关行为能力、意思欠缺以及法律行为无效的规定对于允诺全无适用余地，但允诺必须出于被害人主观自由意思的判断则是毋庸置疑的。

又如，适法无因管理也是一种违法性阻却事由，即适法无因管理虽因承担管理事务而侵入本人之生活领域，并不因此而具有违法性，因为适法的无因管理足以排除违法性。

而适法的无因管理则以管理人主观上有为他人管理事务之意思为必要。

18若管理人主观上为自己之利益而管理本人事务，则可能成立误信管理或者不法管理，其侵及本人之生活领域，不具备适法管理之违法性阻却事由。

此外，还有正当防卫之成立，以防卫人主观上具有防卫的意思（Verteidigungswille）为必要。

19此处的防卫意思，指防卫人主观上认识自己或者第三人之法益遭受侵害，并且出于防卫之目的而为防卫行为，若行为人出于报复的意思，并无任何防卫意思存在，则无法成立正当防卫。

同时紧急避险之成立，学者也主张行为人主观上有避险之意思为必要。

20自助行为以行为人主观上有以自助之目的而为行为为其前提条件。

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其次，违法性中突出主观要素有利于矫正结果不法论下违法性认定的泛滥。

结果不法论认为，违法性判断标准应该摈弃主观要素，从而保持违法性的直观性和明确性。

但这样做的结果是使违法性的外延过大，不得不依靠有责性加以限制。

例如甲在驾车正常行驶，但行人乙突然闯入，甲躲避不及撞上乙。

按照结果不法论，甲侵害乙的人身，有违法性，仅在甲没有可归责性时免除其责任；

但甲有责任能力时，则可能要对乙的损害承担责任。

而行为不法论则认为，甲此时既无预见可能性，也无避免可能性，对其苛责违法是不合理的。

鉴于其行为没有违法性，无论其是否有责任能力均能就此免责。

由此看来，不从一般人主观上避免结果发生的可能性出发，对违法性的限定是相当困难的；

行为人的主观要素，可以合理地限缩违法性的认定范围，准确界定侵权责任范围。

第三，违法性中主观性的考察，有利于违法性功能的发挥。

违法性有教育与预防功能，这些功能是在二元的行为不法论下借助一般注意义务来实现的。

注意义务是指行为人在特定情形下所必需遵循的行为准则，以及依该准则而应采取的合理防免措施。

它包括注意义务的成立和注意义务的违反两个方面，前者探讨如何依社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；

后者在事实层面研究危险避免可能性，以及对可预见危险是否有采取合理预防措施的义务。

22如果违法性不要求探讨具体情形下的注意义务的有无和防免的可能性，则对于公众而言，难以发挥其行为引导作用，更遑论教育与预防。

对于裁判者而言，这样的违法性对于其判断责任构成，也起不到丝毫指导作用。

违法性不能缺少主观性要件，但这并不改变违法性是客观的基本立场。

行为不法论是在坚持法益侵害说的基础上，为进一步限定责任范围而考虑主观的违法性要素。

其中，行为人的意图、动机、目