讲座最高法院执行办赵晋山关于Word格式.docx

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第一条。

动产和不动产都能够适用那个说明，要用裁定，并送达双方。

问题是假如没有送达是否发生法律效力？

我们认为应当辩证明白得：

对找到财产但因找不到被执行人和成年家属等而不能直截了当送达的，假如一味强调送达就不符合实际。

法院执行的是财产而不是人。

我们要改变观念，执行财产没有必要一定要找到人，只要依照程序就能够产生效率，否则就要受制于被执行人，对申请人不利。

因此送达的目的是告知而让双方知情，因此要尽量告知。

关于第一条第二款最后一句话：

查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。

这也涉及刚才的问题，第一只是在第二款情形下即协助执行时才适用；

二是裁定书的生效和查封行为生效是不一样的。

说明要有差不多理念，要有变通明白得。

如动产，只要查封裁定已送达或已实际操纵财产，就认为查封是有效的，但如没办理登记就不能对抗第三人。

只要有三个行为即封条、裁定和送达之一就应当有效。

（二）查封、扣押、冻结时执行财产的认定：

第二条。

只依据表面证据而不作实质性审查：

动产基于占有的状态；

不动产和其他应当登记的财产以登记的状况来判定，而不考虑这项财产是不是被执行人的。

先查封之后假如有证据证明是案外人的，再以案外人异议程序处理。

但不能认为法院查封是错的，法院是依据占有的状态查封、扣押和冻结的。

因此也有例外，假如房屋没作登记，能够灵活地依照相关证据如谁给的钱等作出判定；

第二个例外是虽登记在第三人名下但假如第三人书面同意也能够查封等。

（三）关于执行前的保全：

第三条。

什么缘故要建立执行前保全制度？

这是为便于执行的需要，因为按法律规定诉讼保全有盲区，裁判文书生效到执行立案可能发生财产转移。

因此在法律文书生效到执行之前当事人都能够申请保全，甚至还能够宽一点，生效到立案前都能够；

二是申请人是申请执行人；

三是管辖法院为执行法院；

四是法院内部应当由执行机构负责，原稿里写明了这点，但审委会讨论时去掉了，我们认为能够依照各法院实际情形自己把握；

五是保全程序参照诉讼保全的规定进行。

（四）保全和执行程序的衔接：

第四条。

诉讼中的保全效力在执行时期自然有效。

这本来不是问题但因民诉讼意见109条规定而有了歧意：

有人认为诉讼保全的效力只到执行时就消灭了。

我们认为诉讼保全并不因执行失效而应当是连续；

二是执行中的保全同样受查封期限的约束，在诉讼中的保全只要期限没到就应当连续连续到执行时期。

（五）执行财产的豁免及其例外：

第五至第七条。

这是执行文明的要求，世界各国都一样。

但爱护到何种程度不一样，如美国汽车是生活必需品不能查封，在我国则不是，汽车不能作为生活必需品，第五条确实是生活必需品范畴的规定。

生活必需品和必需的生活费用标准，各地法院能够依照当地实际灵活把握。

关于第六条“生活所必需的居住房屋”的规定，由于媒体报道有偏颇造成明白得有偏颇，我们认为依旧应当按第五条的精神明白得，不是说只要是居住的房屋就不能执行。

第七条是例外的规定，要结合起来明白得，例如执行对象是象牙床我们能够将其更换为其他床，这在国外叫交换扣押或交换查封。

我们只要在保证被执行人差不多生活的前提下就能够执行，这不行把握。

如被执行人贷款200万买的房屋完全能够这其换一个廉价的房屋，因此这需要由申请人先垫付钱。

那个问题是专门复杂的，最高法院今年可能补充作一个细一点的规定，如提供什么样的房屋和提供多少钱等。

（六）查封的方法：

第八到十一条、第九条。

查封要求办理相应的登记手续，否则不得对抗其他已登记的查封。

这和往常的规定不一样，按执行规定第四十一条第三款规定，法院只要贴了封条等就能够第三人产生对抗性，而这条规定是必须办理了查封登记才产生对抗性。

假如两个法院显现执行冲突时只能看哪个法院登记在先。

但这条并不意味查封以登记生效，对被执行人来说，有查封行为如封条等就生效。

（七）涉及到第三人利益财产的查封：

第十四至第十九条。

第一，对被执行人和案外人共有财产的查封的总体思路是：

先整体操纵财产然后再进行分割。

往常作法不一样，有的执行机构自己直截了当分割，而目前改革思路是要把执行争议与执行行为分开。

因此第十四条规定分割共有财产要通过诉讼解决，然后再依照结果决定是否解除查封等。

假如共有人、被执行人不提起诉讼可由申请人提起代位诉讼；

假如共有人协议分割并经申请人同意的也能够不诉讼，便于执行保证效率。

针对实践中显现诉讼和执行法院不一样，当事人恶意串通把财产转移给案外人，申请人权益得不到爱护的问题，草案规定由执行法院统一管辖；

有人则提出申请人作为一方当事人参与诉讼，但这只是一个方案，目前是两个法院要相互沟通。

第二，对第三人占有的被执行人财产的查封：

第十五条。

往常比较简单，只要在第三人名下就查封而对第三人利益爱护不够。

第十五条作了几种情形的规定：

一是第三人为被执行人利益占有的，能够查封；

二是第三人为自己的利益占人被执行人财产的，能够查封但不得阻碍第三人的权益，如承租人连续占有使用直到合同到期。

例外规定：

如第三人虽有独立的利益但系无偿占有的，可考虑不再爱护第三人利益，这是利益平稳和和谐的结果。

第三，卖方保留所有权和尚未办理过户登记的财产的查封。

这是最复杂的情形。

第十六条到十九条对此作了规定。

往常各地作法不同，最高法院一直想统一但仍未完全解决。

说明规定了四种情形，买受人给了钱而且实际占有使用了等，但实践中的情形还有。

因此，只能说十六到十九条只规定了几种典型的情形，没规定的实际上采取了回避的态度，看物权法如何规定再对这类问题作相应规定。

第十六到十九条的规定是专门明确的。

如第十六条：

假如甲公司购买乙公司设备先给了300万元就先使用，约定在付清另外200万元之前由乙公司连续保留所有权。

假如乙公司成了被执行人，对这套设备能否执行？

我们认为既然都承认设备是乙公司的就能够查封，但要考虑对甲公司合法权益的爱护，承诺双方连续履行买卖合同，不能赶忙拍卖，价款必须给法院而且法院有权指令甲公司在合理期限内把剩余价款交付到法院，才能解除查封。

这层意思在规定中不明显但有那个意思。

这不简单是执行人和被执行人之间的利益，还涉及第三人利益，要利益衡量。

因此执行是复杂的。

要考虑各方利益。

第十七也涉及到典型的问题，如张三的房屋买给李四而且交了房屋和价款，张三成了被执行人，法院可否查封和执行。

第十七和意思明明：

在李四已实际占有房屋、李四已支付全部价款、未办登记李四没有过错这三种情形下不能执行。

应当注意的是：

审查三个条件需时刻，为防止财产转移和流失，实际作法只要登记在张三名下就能够查封，查封以后再去审查。

在明白得上不能明白得为只要没有规定的就能够执行，没有规定的并不是说都能够执行，遇到类似情形和个案时灵活把握。

第十八条和第十九条和前两条是相对应的。

第十八条指第三人对所有权保留时，申请执行人只有将剩余全部价款给了第三人或者第三人自愿的情形下才能够查封和执行；

第十九条也是如此的。

两条有个细微差别：

是否书面同意，在具体操作中最好依旧要书面同意，以免争议。

（八）关于查封的范畴：

第二十一条。

往常是严格禁止超标的查封，现在提的是不承诺明显超标的查封，即只要不是明显超标的就能够查封。

因为情形是复杂的，不能要求查封的数额确实是债权的数额，专门难作到这一点，否则执行违法范畴专门大，因此不能有意超标的。

这一点要有一些新的思路，要与审监庭沟通，不能动辄确实是违法，这对当事人和案外人都有利。

国外对此有不同的思路，最好把责任推给有关当事人，由他们提出申请查封多少，多了由申请人去赔偿，这有利于对案外人的爱护。

这也是我们今后的思路。

（九）关于查封与当事人过户登记和其他法院过户登记的关系：

第二十五条第一款。

第一种情形是查封时正在办理登记的应当如何办？

只要没有核准登记登记机关就要停止过户登记而给法院办理查封登记。

一是何时为核准登记时刻，一种观点是以领导签字作为时刻标准；

另一种观点是最终在登记上记载时刻为准，一样以第一种观点。

第二种情形是法院查封了可否执行，要灵活明白得，上条只是说能够查封，可否执行是另一个问题，是否涉及第十六条到第十九条和个案，先操纵后再依照情形审查处理。

第二款，另一个法院已发了协助执行通知书，那个法院就不能再查封，差不多查封了。

（十）查封的效力：

第二十二条至二十四条。

第一个问题：

查封效力及于所涉及的财产的范畴。

往常无明确规定，随着当事人法律意识的增强可能提出来。

如新盖的房屋和附属设施可否一起出售？

标的物毁损了如何办等都需要作出规定。

第二十二条：

查封的效力及于从物和天然孳息。

如张三的苹果园被查封时无苹果，后出售时有苹果了可否卖？

第二十二条作了明确规定，效力因此及于苹果。

从物也是一样。

张三被查房的设备有专门修理工具，是进口的，当时不明白的，因此没写。

执行时发生争议，依照二十二条，只要我们认定是从物，效力就因此及于从物。

为幸免争议，最好明确写明被查封的从物。

这条规定的理由是主物和从物在使用上具有紧密的联系，效力不及于从物不利于主物的使用，要使价值充分发挥。

第二十三条：

专门明确。

问题是甲法院查封房屋，乙法院查封土地如何办？

按照规定，查封土地和房屋的效力同时及于房屋和土地。

因此应当尽量同时查封，把手续办全，这条规定是在不全的情形下如何办的规定。

但地和房不是同一个所有权人的情形例外。

我们呼吁要统一土地和房屋登记机关，最新公布的有关草案有那个意思。

第三个问题：

第二十四条。

如甲法院查封的被执行人的汽车被张三撞坏，张三给被执行人赔了另一辆汽车。

甲法院查封的效力是否及于新车？

假如另一法院已查封了这台新车，哪个法院查封在先？

从表面看是后者查封在先，但甲法院查封的只是原先物的替代物，因此应当是原先查封的效力，因此甲法院查封的效力及于新车，应当认为山法院查封在前。

为幸免争议，最好再办理一次手续。

如张三还没有赔偿，被执行人对张有损害赔偿要求权，另诉。

第二个问题：

对被执行人的效力：

一是剥夺了被执行人的处分权但没有剥夺所有权，假如财产因意外灭失由所有权人承担风险，还能够执行其其他财产。

二是剥夺的是被执行人擅自处分财产的权益，基于法院的指令被执行人能够处分财产，法院有操纵财产流向的权力。

有些金融机构要求法院解冻才划拨是不对的，冻结不限制法院而只是限制和剥夺其他人的行为。

关于第二十六条第一款，比较复杂。

往常明白得是只要法院查封后被执行人就绝对不能处分财产，现在的规定不是绝对无效，只是不能对抗第三人，这确实是查封效力的绝对性和相对性的问题。

往常是绝对的，现在的观点明显不一样，这在理论上称为查封效力的相对性。

这是基于什么考虑和理论？

例如：

法院查被执行人房屋未及时拍卖，有人想租用，如承诺出租而且对方情愿承租到卖时，我们什么缘故要干预呢？

出租对债权人有利而且不对法院执行造成阻碍，没有必要宣布它无效。

出卖也是一样，往常查封了的房屋不能出卖。

如双方情愿买卖查封房屋，被执行人把钱筹够就不用执行房屋了，双方买卖关系也能够成立，如此对各方都有利，只要处分