刑事诉讼法时间效力规则研究.docx

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刑事诉讼法时间效力规则研究

内容提要：

我国刑事诉讼立法及相关规范未对刑事诉讼法的时间效力问题予以明确，使得法秩序变迁下刑事程序的新旧流转出现了规范适用疑难。

对此，学界通常认为应当适用程序从新原则，但相关理解与界说存在问题。

在规范论上，基于法律即行适用与法不溯及既往，可以推导出刑事诉讼法的时间效力适用行为时法原则。

对于尚未终结的诉讼，因新程序与旧事实可能无法相容，适用行为时法难免对旧事实造成影响，但这只是不真正溯及，不违反法不溯及既往原则。

在立法论上，除应明确行为时法原则外，由于法律的不真正溯及仍可能实质损害法不溯及既往背后的法安定性及信赖保护原则，立法者宜通过信赖利益保护理论，预先识别需要保护的信赖利益，继而选择适当的立法方案将此类例外纳入刑事诉讼法体系。

关键词：

程序从新；法律即行适用；法不溯及既往；信赖保护

引言

一、时间效力适用的一般规则

二、一般规则适用的特殊情形

三、时间效力规则的立法完善

引言

刑事诉讼法的效力范围就是刑事审判权的作用范围，包括“事、地、人、时”四个维度。

作为刑法的适用法，刑事诉讼法在“事、地、人”上的效力范围基本与刑法一致，至于时间效力范围，则似乎与刑法殊为不同。

刑法以罪刑法定为根基，通常采行为时法作为定罪处罚的依据，不得以事后法溯及既往。

同时，为体现刑法的谦抑性与经济性、权利保障与法律权威，若犯罪后法律修正，则须对行为人适用对其有利之轻法。

我国刑法第12条就规定了时间效力上的从旧兼从轻原则。

但与之相对，我国刑事诉讼法却未就时间效力规则作专门规定。

如此，若案件发生后刑事诉讼法修正，则应适用新法还是旧法？

法谚有云：

“实体从旧，程序从新。

”对于包括刑事诉讼法在内的程序规范的时间效力问题，学界通常认为应适用从新原则。

一种典型的理论阐释如下：

第一，程序从新是处理程序法时间效力问题的基本原则；第二，与实体从旧相反，程序从新是指对已发生的案件适用新程序法的规则；第三，程序从新表明程序法是溯及既往的。

司法实践中亦有采类似认识与主张的案例，并将从新原则与“具有溯及既往的法律效力”作同义理解。

然而，从域外立法实践与我国法律规定可知，程序从新并不具备基本原则的性质，而且，即便适用程序从新也不能说明程序法具有溯及力。

刑事诉讼法的时间效力规则，需要诉诸规范层面，通过宪法、立法法确立的法治原则推导得来，但这目前仍是一处理论空白。

在此前一些冤假错案的平反中，刑事诉讼新旧规范的适用问题曾浮出水面，如聂树斌案再审对1979年、2012年刑事诉讼法的选择适用，念斌案重审是否适用新的证据认证规范等，但未引起学界足够重视。

事实上，当刑事诉讼法秩序发生变动时，所有在旧法时代已经启动且尚未办结的案件，皆会涉及与上述类似的问题。

例如，2012年刑事诉讼法规定，简易程序的适用必须以“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”为前提，而1996年刑事诉讼法并无此要求。

在旧法时代对不认罪案件适用简易程序，当诉讼延续至新法时代时，应如何适用法律？

再如，2018年刑事诉讼法新增“被开除公职的人，不得担任辩护人”的规定，若新法生效时正在办理案件的辩护人曾被开除公职，应否允许其继续担任辩护人？

此外，改革试点对法律的部分停用、司法解释的施行与废止、再审程序启动与运转的法律适用、犯罪追诉时效的计算等问题，或直接造成了法秩序的变动，或面临新旧程序规范的选择适用，由此产生的问题亦亟待解决。

当下，我国刑事诉讼法已进入局部性、常态化修正阶段，未来有关时间效力的问题必将更为复杂。

在规范缺位的情况下，囿于学界对刑事诉讼法时间效力问题的研究较少，既未明确时间效力适用的一般规则，更缺乏对特殊情形的理论探讨，实践问题的处理更显困难。

本文旨在规范层面推导出适用于刑事诉讼法时间效力问题的基本规则，为司法实践提供指引。

同时，在此基础上，检讨时间效力规则立法完善的内容及方向，以期进一步推进我国刑事诉讼法治的现代化。

一、时间效力适用的一般规则

由于我国刑事诉讼法未就时间效力作出规定，探寻时间效力适用的一般规则，只能在规范层面以上位法确立的原则切入。

然而，现有研究的论证似乎皆从程序从新出发，直接将其视为一项既定的程序法原则，并基于对程序从新的错误理解，推论出程序从新与溯及既往同义的错误论断。

实际上，程序从新既不具有程序法原则的性质，也无区别于实体从旧的特殊性，两者皆由法律即行适用与禁止溯及既往两项原则形塑而来。

（一）程序从新不具有程序法原则的性质

刑事诉讼法的时间效力问题，通常被认为应按程序从新原则处理。

胡云腾认为，对程序法适用从新原则，就像对实体法适用从旧兼从轻原则一样，都是刑事法治的基本原则。

汪海燕提出，我国刑事诉讼法虽未纳入从新原则，但从诸多国家或地区法律的规定看，程序从新实际上已是处理刑事诉讼法效力问题的一项基本原则。

郭晓明认为，新修改的程序法往往能够为程序主体和程序参与人提供更为明确的行为指引和更具效率的运行规则，适用新法将对私权主体更为有利。

上述观点及其论证似乎皆在阐明，“从新”乃程序法应贯彻的一项既定的、特殊的原则。

既然被称为原则，程序从新理应具有某种普适性，事实却非如此。

程序法的时间效力规则其实取决于立法者订立法律时对各项价值的判断取舍，这在立法中体现为三种不同的立法例：

其一，从旧主义，旧法仍继续适用于尚未进行的诉讼活动，全部程序依旧法办理；其二，从新主义，只对未进行的程序适用新法，已完成的程序不必依新法重新进行；其三，溯及主义，全案改用新法，新法不但适用于未进行的诉讼活动，已完成的程序亦须依新法更新。

从比较法的角度看，成文法国家和地区刑事诉讼立法所订立的时间效力规则各有不同。

日本和韩国曾采从旧主义。

1948年日本刑事诉讼法施行法规定，在新法施行之前提起公诉的案件，不管新法规定如何，仍按旧法处理。

1954年韩国刑事诉讼法附则第1条规定，“对于本法施行前提起公诉的案件适用旧法”。

印度、芬兰、新加坡亦采从旧主义，如印度刑事诉讼法第484条规定，虽然旧法废除，但在新法生效前出现的任何上诉、申请、审判、讯问或侦查程序，该程序应按照旧法进行，视作新法尚未生效。

采从新主义的则有法国、俄罗斯、瑞士、葡萄牙、墨西哥、巴西以及我国台湾等。

法国刑法典第112-2条、第112-4条规定，有关管辖权、司法组织、追诉方式及程序形式的法律，对其生效前犯罪之惩治即行适用，但新法的即行适用不影响依据旧法完成之法律行为的有效性。

俄罗斯刑事诉讼法第4条规定，在进行刑事案件的诉讼时，适用有关程序行为进行时或有关诉讼决定作出时有效的刑事诉讼法律，但本法有不同规定的除外。

此外，日本亦曾采溯及主义，1953年日本刑事诉讼法附则第3条、第4条规定，除有特别规定外，新法亦适用于新法施行前的事项，对于已经依照旧法进行的诉讼程序，新法有相应规定的，应依照新法。

以我国刑事诉讼规范的沿革论之，上述三类时间效力规则都曾有适用。

其一，1980年《全国人民代表大会常务委员会关于刑事诉讼法实施问题的决定》规定，“1979年12月31日以前立案尚未判决的刑事案件，仍然依照刑事诉讼法实施以前有关刑事诉讼的政策、法规和办案程序办理”。

此为从旧主义的立场。

其二，1982年《最高人民法院研究室关于刑事诉讼法实施前遗留案件的审理程序问题的电话答复》指出，对刑事诉讼法实施前已经立案尚未判决的案件，“按照刑事诉讼法的规定，由人民检察院起诉并出庭支持公诉”；并建议，按旧规定进行的侦查活动与刑事诉讼法不符的，退回公安机关依新法补充侦查。

这实质上是溯及主义的体现。

其三，1996年《最高人民检察院关于执行修正后〈中华人民共和国刑事诉讼法〉有关问题的通知》兼采从旧主义与从新主义，将案件是否系属一审作为界分点，规定在新法施行前未提起公诉的案件，按照新法侦查、审查起诉、提起公诉和出庭支持公诉；对已经提起公诉、一审尚未审结的案件，则可以继续适用旧法。

不难看出，刑事诉讼法时间效力规则的设定，不但各国和地区之间存在显著差别，一国在不同时期亦有所不同，甚至还存在对同一法律兼采从新、从旧的情况。

质言之，“上述三种立法方法，究应采何种方式，端赖立法者之价值选择”。

所谓“程序从新”并无普适性，根本不是一项程序法原则。

（二）一般规则的规范推导与内涵纠偏

由于程序从新的普适性无法证立，在刑事诉讼立法未纳入时间效力规则，亦未制定其他适用规范的情况下，新旧法之选择适用便产生疑难。

尤其就我国而言，决策者对刑事诉讼法的时间效力规则并无一贯立场，从新主义、从旧主义、溯及主义皆有适用，面对规则的空缺，难免更添困惑，通过规范论确定相应规则乃当务之急。

其实，在现有法律的规范框架下，从法律即行适用与法不溯及既往两项原则出发，不难推导出刑事诉讼法时间效力适用的一般规则。

法律即行适用，系指法律生效后立即适用，调整此后产生或变动的法律关系。

我国宪法第5条第4款规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”；第53条规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。

这里的“法律”，在规范意义上，仅指现行有效的法律，既不涵盖尚未制定或生效的未来法律，也不包括已经废止或失效的历史法律。

换言之，只要法律存在效力，行为主体就应当遵守。

从行为者的角度看，其仅需在行为时遵守当时有效的法律，过去的法律不对其行为产生效果。

以法律规范为视角，其作用于生效后的时间，所有在此期间产生或变动的法律关系，都应受其规制。

法律即行适用所面向的是现在与未来，着眼之处乃正在进行与将要进行的行为，至于是否影响已经产生效果的法律事实，则在所不问。

法不溯及既往，是一项限制法律时间效力范围的原则。

其经典表述为，法律不得“把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果”。

溯及既往的效果无外乎让行为主体遵守尚不存在的、未来的法律，这既不现实也不利于法律权威的构建，因此，不论在大陆法国家还是普通法国家，法不溯及既往都被认为是一项基石性的法治原则。

是故，虽然存在部分例外（如刑法的从轻原则），绝大多数法律皆无溯及力。

我国的宪法性法律同样明确了该原则。

立法法第93条规定：

“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

”该规定表达了两层意思：

其一，法律以不溯及既往为原则；其二，只有在法律为保护特定权利且作出特别规定的情况下，才可例外地溯及适用。

 综合以上两项原则，可以推导出的时间效力规则是适用行为时法。

一方面，在法律施行日，旧法失效、新法生效，此时将产生法律即行适用的效果。

新的刑事诉讼法生效后，所有正在进行的以及未来将进行的诉讼活动，皆应受新法调整，旧法当然丧失继续规制程序行为的效力。

另一方面，若刑事诉讼法未规定溯及条款，则新法施行不对过去法律事实的后果造成影响。

在新法生效日以前已经进行的程序，因新法效力不及，且存在法律依据（旧法），从而并不当然失效。

可见，我国刑事诉讼法时间效力适用的一般规则，其实是行为时法原则，体现为从新主义——新法生效后即行适用，且不影响已完成诉讼活动的法律效力。

这便是程序从新的规范内涵。

然而，我国学者在论及程序从新时，其解读大多与上述内涵存在偏差。

一种代表性观点认为，“在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理”。

与此类似的看法不胜枚举，比如有学者提出，因为新的程序法被适用于旧法时代已经发生的刑事案件，故刑事诉讼法有溯及力；林钰雄认为，刑法以行为时法为原则，不得溯及既往，但这并不适用于刑事诉讼法；宋志军提出，“刑事诉讼法是有溯及力的，只是其与刑法溯及力的理论基础与表现形式不同”；胡建淼等人从实体法与程序法规范内容之差异出发，认为“实体法遵循的是不溯及既往原则，而程序法遵循的是溯及既往原则”。

这些认识可能缘自“实体从旧，程序从新”这一易引起误会的表述，将程序法的适用对象误认为了犯罪行为——若认为程序法应与实体法一体适用犯罪事实发生时的法律，则难免得出刑事诉讼法溯及既往的结论。

“实体从旧，程序从新”，其字面意思似乎表示程序法与实体法适用不同的时间效力规则，但实际上，两者