事后防卫否定评价合理性Word文件下载.docx

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第一，在防卫人方面，事后防卫者是遭受过不法侵害的人；

第二，在防卫人的主观方面，事后防卫人是故意的心理状态而实施的行为；

第三，在防卫时间方面，事后防卫的行为必须是在不法侵害结束以后所实施的；

第四，在防卫对象上，事后防卫人的行为所侵害的对象必须是对其实施过不法侵害的人[3]。

然而，司法实践中对事后防卫的认定，并非简单套用构成要件即可落实立法者在刑法中设置防卫权的本意，司法裁量的困惑往往集中于对防卫停止时间的界定，即如何判断不法侵害的结束，从而界定行为是事后防卫还是正当防卫。

2不法侵害急迫性之判断不法侵害的结束，即正当防卫的停止时间。

对于认定不法侵害结束的标准，因学者主张的差异而有所不同。

坚持“侵害结果形成说”的学者认为，不法侵害行为形成之际就是不法侵害结束之时[4]；

持“危险状排除说”的学者认为，判断正当防卫结束的标准在于不法侵害的危险状态是否排除，当不法侵害的危险状态已被排除，正当防卫结束[5]102；

持“离开现场说”的学者将不法侵害者离开现场作为界定不法侵害结束的标准[6]。

上述3种学说中，侵害结果形成说无法适用于继续犯的问题，危险状态排除说在司法中的认定较为模糊，判断危险状态的排除的标准又是什么，论者并没有给予更详细的解释。

而根据离开现场说，则会导致司法实践中对于歹徒实施抢劫刚刚逃离现场后，防卫人对歹徒采取防卫行为被认定为事后防卫的悖论。

对此，张明楷教授认为“不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能再继续侵害或威胁合法权益。

”[7]2022.1即成犯情形下的不法侵害紧迫性。

关于即成犯的情况，张明楷教授认为在不法侵害结束的情形下，防卫人的人身或财产法益处于一种平和的状态之中，实施防卫行为对于制止不法侵害已无任何意义[7]202-203。

在大多数属于即成犯类型的案件中，之所以在刑法层面失去了防卫的必要，是因为在这种类型的案件中，犯罪的既遂即标志着不法侵害已经形成且无法再挽回①。

例如，在故意杀人罪的情形，一旦既遂，便不存在正当防卫的可能。

张教授的这一观点是目前理论界的通说，但是满足这一条件的情形会因不法侵害的性质不同而有所差异，并非在即成犯的任何场合，犯罪既遂就意味着不法侵害的结束。

过分机械地将犯罪既遂作为判断即成犯不法侵害结束的标准，而不论不法侵害行为依然继续侵害法益或者威胁法益的客观事实，可能会得出有违正义的结论[8]226。

值得注意的是，在某些侵财类犯罪的场合，不能因为犯罪的既遂而视不法侵害已经结束。

换言之，尽管被害人的财物已然处于犯罪人的控制下，但若不法行为人尚未离开或刚离开犯罪现场，被害人对于因不法侵害行为所导致的财产损失尚可及时挽回的情况下，不法侵害的紧迫性不因犯罪既遂而消失，被害人仍然可以对不法侵害人实施正当防卫。

简言之，被当场发现并同时受到追捕的侵财类犯罪的不法行为，应视为一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止[9]。

例如，歹徒持刀胁迫出租车司机交出财物，并以钢丝束缚司机双手。

待歹徒劫取财物下车逃离之际，司机挣脱束缚并马上驾车追逐歹徒，在离歹徒下车不到100米处将歹徒撞倒。

这一案例中，对歹徒的行为构成抢劫罪的既遂没有太多的问题，但司机的行为能否认定为正当防卫则取决于不法侵害是否因犯罪的既遂而停止。

从案件的细节来看，歹徒下车逃离过程中与司机的距离显然未超出司机可驱车追及的范围，在当场能够予以暴力反击夺回财物的依然属于正当防卫[7]203。

这表明，犯罪的既遂与不法侵害紧迫性的存在是不同层面的问题，“急迫性的终止时期未必是犯罪的既遂时期”[10]112，但不能因此将衡量不法侵害是否结束的标准理解为不法侵害的状态是否结束，更不能如一些学者所提出的那样，通过假设防卫人于当时“情境下”对不法侵害是否具有紧迫性的认知作为判定其行为是否具备正当防卫的适时性。

急迫性是客观性要件[10]113，客观上完全相同的防卫行为，不应因防卫人对于不法侵害是否紧迫的这一主观认知的不同，而导致时而属于正当防卫，时而又属于事后防卫。

判断不法侵害是否具有紧迫性的本质在于从客观事实上认定不法侵害是否依然正在进行，即是否具有令防卫人的法益出于紧迫的危险之中。

在抢劫罪的情形下，尽管行为人已取得防卫人的财物，但只要在防卫人可以将其财产追回的能力、空间与时间范围之中，行为人对防卫人财产法益的不法侵害的紧迫性仍未消除，不因犯罪的既遂而剥夺了防卫人施以正当防卫以保护自身法益的可能。

又如，女青年李某上山砍柴时遇到同村的张某，起了淫心的张某要求与李某发生性关系，张某遭拒绝后拔出水果刀进行威胁，并强行奸淫了李某。

在强奸行为实施完毕后，张某要离开时，李某用柴刀朝张某头部连砍两刀致其重伤，然后急忙逃走，3小时后，张某死亡[11]。

对于该案以故意伤害定罪而不以正当防卫为处理的结论，有观点认为该案的分析存在漏洞。

基于这一观点，“杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的一个共同重要特征：

在绝大多数此类案件中，受害人往往会被施害人挟持在一种与外界相对隔离的物理空间中，在这个封闭的物理空间内，法所构建的秩序空间被彻底隔绝在外，施害人以自己现实或潜在的暴力威胁生成了一种与外界社会截然不同的秩序规则”，“仅仅如同现行法律一般，将受害人反抗的对象单纯地界定为‘正在进行的不法侵害’，未免失之狭隘。

”[12]笔者认为，构造这一论述的基础实际上忽视了不法侵害正在进行的客观性要求，而是论者根据李某的认知，假定李某所处的危险没有消失，错误地理解了不法侵害紧迫性的概念。

此外，何谓封闭的物理空间？

是否存在这样的物理空间？

即便存在，为何允许形成与外界社会不同的秩序规则？

这些论断的表述都较为抽象，置于司法实践中，对于司法者的判断行为是属于正当防卫抑或是事后防卫缺乏明确的指导意义。

2.2持续犯情形下的不法侵害紧迫性。

持续犯又称继续犯，关于持续犯的概念，是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪。

继续犯与状态犯最大的区别在于持续犯所持续的不仅仅是不法状态，还包括实行行为。

与之不同，状态犯一旦发生法益侵害的结果，尽管法益受到侵害的状态没有终止，但犯罪行为本身不再持续[7]462。

在日本刑法理论中对持续犯的界定相对复杂一些，日本学者强调，虽然我们通常将持续犯理解为不法行为与不法状态的同时持续，但实际上，行为的持续不过是一种拟制的持续，是由于区别于构成要件结果的行为效果的持续，而非行为本身的持续[13]。

对于不法侵害为持续犯的情况下，判断不法侵害结束的标志在于侵害行为是否结束，只要侵害行为仍在持续，就存在进行正当防卫的可能。

这是因为衡量犯罪完成的标志是以法益为基石，立法者在刑事立法方面的价值选择仅体现了对于该行为法定意义上的价值评价，并非基于自然客观的角度认定不法行为过程的终了。

最为典型的是在非法拘禁罪的场合，行为人的行为达到剥夺他人行动自由的程度时，犯罪即告既遂。

与此同时，在犯罪继续的期间，法益侵害的急迫性依然继续，防卫人对侵害实施反击的行为能够认定为正当防卫。

2.3隔时犯情形下的不法侵害紧迫性。

此外，在一些特殊场合，即便客观层面的行为已然结束，但只要危害结果尚未发生，即存在进行正当防卫的可能。

对于这些特殊场合，论者多以隔时犯称之。

我国刑法理论界关于隔时犯的解释存在“行为与构成要件结果说”、“行为与结果说”及“实行行为与结果说”。

虽然不同学说之间对于隔时犯的表述存在差异，但在“隔时犯是以犯罪行为开始和犯罪结果产生之间所形成的时间差为构成要素的”这一特征认识上没有分歧[14]。

隔时犯是司法实践中常见的现象，较为典型的案例如对于已经安置了定时炸弹的行为人，可以通过防卫行为迫使他告知炸弹安置的具体位置从而排除危险，这种情形下，防卫人的防卫行为能够纳入正当防卫的适用范围。

2.4状态犯情形下的不法侵害紧迫性。

状态犯，指一旦发生法益侵害的结果，犯罪随即终止，但不法状态仍在继续的情形[15]。

此外，根据日本刑法学者的观点，这种不法状态的继续是由于行为人的干预，但这种不法状态的继续并不构成新的犯罪的情况[16]。

最常见的状态犯为盗窃罪。

值得注意的是，在盗窃罪的场合，一旦行为人非法取得他人财物并离开现场，纵然不法侵害的状态依然持续，但不法侵害的紧迫性消除，即不法侵害已经结束。

此时，被害人就不可针对行为人先前的盗窃行为予以正当防卫，否则有成立事后防卫的可能。

但对于盗窃罪的实行行为完成后，被害人因处于犯罪现场或附近从而以暴力夺回被盗财物的情况是否属于正当防卫，则存在不同的观点。

一种观点认为，盗窃行为的完成标志着不法侵害的结束，尽管不法侵害的状态尚未终了，但法益侵害的紧迫性不复存在。

此时，被害人的行为不再被评价为正当防卫。

另有观点认为，犯罪虽已终了，但损失还来得及立刻挽回，不能否定实行正当防卫的可能。

状态犯的法益侵害结果既已发生，不法侵害便已结束，判断不法侵害的紧迫性不能混淆于不法侵害的状态是否持续，如若肯定对已然丧失紧迫性的不法侵害行为抑或是救济属于正当防卫，难免有将事后防卫转化为正当防卫之嫌，这样的判断与正当防卫构成要件之间的冲突自然不言而喻。

值得注意的是，在近年的实务中，出现部分在状态犯已然终了的场合适用正当防卫的操作，如上述被害人身处盗窃现场或附近，能够立刻挽回损失的情形。

有学者称之为正当防卫理论的延续，认为这是司法实践对传统正当防卫适时性理论的扩张[8]233。

对此，张明楷教授认为，即便为了立刻挽回损失而实施的行为可以被认定为正当防卫，但此时的防卫行为所针对的并非之前已经结束的盗窃行为，而是针对由于客观条件的特殊性、在所有权人知悉实情后不法侵害者拒不返回财物的不作为行为[7]203，并非是对传统正当防卫理论的突破，相对而言，这一观点更具有逻辑上的合理性。

2.5小结。

防卫的紧迫性、挽救法益的可能性，是可以进行正当防卫的必要前提[17]，是否存在构成要件该当性的行为，并非区分正当防卫与事后防卫的界限。

不法侵害急迫性的客观本质，决定了对不法侵害终止时间的判断不再拘泥于犯罪的停止形态，而是基于具体行为的“客观情状”[18]。

值得注意的是，尽管以“客观情状”划分防卫时机更具合理性，但因社会现实的复杂性，仍面临着难以抽象出统一的划分标准的司法困境。

这意味着现实中，对于防卫时间的确定需要对整个案件的具体细节有着充分的把握，并应详尽考虑个案的特殊性。

3事后防卫的定性分析传统观点对事后防卫行为的认定通常为构成犯罪，防卫人应当承担刑事责任。

虽未明确提出，但这一观点并未否定防卫人因对不法侵害已经结束完全不能预见而符合出罪的犯罪构成的可能。

一些学者似乎并不认可这一观点，例如，在陈兴良教授的论述中，事后防卫仅仅被视为是“一种具有报复性质的犯罪行为”[1]4-13，笔者认为，这一观点值得商榷。

理论上，对于事后防卫的定性，存在三种逻辑进路：

第一种，防卫人明知不法侵害已经结束，而故意对不法侵害人实施反暴力，这种情况下，事后防卫以故意犯罪论；

第二种，防卫人应当预见不法侵害已近结束，因为疏忽大意而没有预见，以过失犯罪论；

第三种，防卫人在客观上不能预见不法侵害已经结束而在不法侵害结束后对不法侵害人造成伤害，这种情形以意外事件论[7]204。

其他学者的论述中亦有类似观点，根据该观点，若