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主义与主观主义之争。

但客观主义绝不等同于“客观归罪”、主观主义亦非“主观归罪”,两者在认定犯罪

方面实际上都是主客观相统一的,理论之争实在大可不必。

[关键词]客观主义;

客观归罪;

主观主义;

主观归罪;

主客观相统一

[中图分类号]D914[文献标识码]A[文章编号]1003—4145[201X]10—0081—03刑法理论上产生过许多学派,但基本的学派是旧派与

新派,也称为刑事古典学派与刑事实证学派。

旧派与新派

在许多问题上有不同的观点,表现在犯罪论中就是客观主

义与主观主义之争[1],学者对此展开了长期的讨论,各种

观点并存。

我们的时代是一个反思的时代,崇尚思辩应该

成为这个时代的特征。

[2]由此,笔者提出自己一点不成熟

的看法,以期对客观主义与主观主义之争引起理性的思

考。

一、客观主义与主观主义

刑事责任的认定标准与刑罚的目的有着密切的关系。

大部分旧派学者坚持报应说,主张报应的基础在于客观实

害的大小,因此采客观主义;

而新派则坚持特殊的预防说,

主张刑罚的目的在于预防犯人的再犯,所以以犯人的恶性

大小定刑事责任之轻重,故非主观主义莫属,主观主义与

客观主义之争由此开始。

客观主义认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪

人的行为及其实害;

或者说犯罪概念的基础、可罚性及其

刑罚量的根据是客观行为。

即以犯罪的外部行为作对象,

因为犯罪是对社会有现实危险的行为。

如果没有客观的

行为,就没有犯罪;

如果仅以行为人的主观恶意作为处罚

依据,就混淆了法律与道德的区别。

[3]客观主义重视的是

行为,因此也称为行为主义或犯罪实在说。

主观主义则认为刑事责任的基础在于犯罪人的主观

性格;

或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据

是犯罪行为人的反社会的性格。

主观主义重视的是行为

人,所以又称为行为人主义,也称犯罪人主义。

主观主义

认为行为具有征表犯罪人危险性格的意义,所以被称为征

表主义。

[4]

我国学者在论及客观主义与主观主义之争时指出:

主

观,指主观标准,以此作为惟一评价标准的就是主观主义。

客观,指客观标准,以此作为惟一评价标准的就是客观主义。

[5]这一观点在理论界已成为通说:

即客观主义就是客观归罪;

主观主义就是主观归罪。

二、客观主义与客观归罪

较早论及客观主义的旧派学者是贝卡利亚,他在《论

犯罪与刑罚》中指出:

什麽是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。

但是客观主义绝非“客观归罪”。

我国学者认为从本质上讲,封建刑法中的“客观归罪”也好,旧派的“以行为为中心的形式主义法学”也罢,其要害不在于他们强调行为的极端重要性,而在于忽视或否定了行为主体的主观心态,以及主客观的有机统一。

[6]表面上看,似乎客观主义与“客观归罪”没有什麽不同,但实质上果真如此吗?

笔者认为要想回答这个问题,首先有必要了解客观主义即旧派产生的背景,只有如此,才有可能全面了解客观主义的实质内涵。

十七、十八世纪的欧洲社会,法律与宗教、道德没有分离,法官恣意裁断,导致刑罚处罚范围过于扩大。

“是时之刑法机能在巩固国权一点,业已充分发挥,而于个人自由之保障。

则显然欠缺,于是又有十八世纪自由主义之兴起,强调罪刑法定之精神,认为国家对个人违反规范行为之实施处罚,惟以法律所规定者为限藉以消除擅断确保人权,由是刑法之客观面乃特受重视,而有所谓客观主义之论调。

”[7]由此可以推知客观主义的出现是为了确保人权,避免法官的擅断。

客观主义与罪刑法定主义相并联,并以意思自由为前提。

客观主义从人性的理性假设出发,认为犯罪人在本质上是意志自由,基于这种意思自由而选择了犯罪行为,因而应当对其行为的后果承担刑事责任。

虽然客观主义以行为为中心,但并非完全忽视行为人的主观要素,而且客观主义从犯罪人的意思自由方面加以道义的批判,本身就具有主观基础,我国台湾学者也认为客观主义“对于幼年81的人,精神障碍人之行为,无犯意或无过失之行为,均非自由意思之行为,不认为成立犯罪。

惟其所考虑之因素,只以行为者之行为所表现之范围以内者为限。

”[8]而且客观主义在抨击封建社会“客观归罪”的同时,也肯定了故意、过失等主观因素在定罪量刑中的重要作用。

关于这一点,大陆法系的犯罪论体系便是最好的证明。

由旧派学者最先提出的,至今仍在大陆法系国家刑法理论中占通说地位的犯罪论体系是:

构成要件符合性、违法性与有责性。

这“三性”也就是犯罪成立条件;

不管人们怎样理解构成要件,它始终只是成立犯罪的一个要件,而不等同于成立犯罪的全部条件。

构成要件符合性通常是指行为符合刑罚法规所规定的某种犯罪的定型,它从结构框架、轮廓上限定犯罪的成立;

违法性实质上是指符合构成要件的行为客观上必须侵害或者威胁了法律所保护的利益与价值（即法

益）,它从客观危害上限定犯罪的成立,有责性则是指可能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难,即非难可能性,它从主观责任（或从主观恶性）上限定犯罪的成立。

根据这一犯罪论体系,行为符合刑罚法规所规定的构成要件,客观上侵害或威胁了法益,主观上具有故意、过失（前提是达到责任年龄,具有责任能力）及期待可能性时,才能成立犯罪。

显然,客观主义并不是“客观归罪”,而是主客观相统一地认定犯罪。

但这种统一,不一定体现在犯罪构成要件中,而是体现在成立犯罪的三个条件中。

[9]从客观主义所坚持的犯罪论体系中,我们完全可以断定客观主义其实质是主客观的相统一,而绝非等同于“客观归罪”。

近年来,有许多学者也提出构成要件也是主客观统一的,因为故意、过失也是构成要件的内容。

旧派的学者麦兹格认为规范要素、主观要素都是构成要件的要素。

主观性构成要素通常是被构成要件类型化了的称为主观性违法要素的东西。

但他仍将主观违法性要素限于目的犯等个别情况。

构成要件的故意指认识符合构成要件的外在客观事实并企图实现的意思,构成要件的过失指不认识或不容忍构成要件的结果,由于违反注意义务引起结果的发生。

因为故意、过失作为构成要件的主观要素,对犯罪的类型化自身起着重要作用。

例如:

杀人罪与过失致死罪都是致人死亡,但前者是故意后者是过失,如果不将故意、过失作为构成要件,就很难说构成要件是犯罪类型。

[10]故意、过失究竟是责任要素,还是构成要件要素呢?

若是构成要件要素,则难以维持现行的犯罪论体系,因为有责性是主观评价,缺少故意、过失,递进式的犯罪论体系将失去过滤机制;

若是责任要素,则如何确定犯罪构成要件真正成为犯罪类型,区别此罪与彼罪,从而丧失了构成要件的犯罪个别化机能。

看来,故意、过失的归属,确实是一个值得探讨的问题,其实,作为构成要件要素的故意、过失与作为责任要素的故意、过失并不是两种不同的故意、过失。

故意、过失既是构成要件的要素,又是责任要素。

[11]由此,我们可以断定构成要件也是主客观相统一的。

那麽客观主义等同于“客观归罪”的观点则是不正确的。

客观主义其实质是主客观相统一,只不过客观行为及其实害是刑事责任的基础,具有根本意义。

三、主观主义与主观归罪

新派即主观主义主张刑罚对行为者而不是对其行为,

“应受刑罚处罚的不是行为而是行为人”（李斯特语）。

对此,我国有学者指出:

主观归罪和主观主义把犯罪意思作为犯罪成立的基本要件,把人身危险性、反社会性格、犯罪动机等主观要素,作为认定犯罪和适用刑罚规定的标准。

至于是否实施了危害社会的行为,行为是否造成了危害社会的结果,行为和结果与被告人的主观心理态度之间有

无联系,则不影响犯罪的成立。

[12]该观点实际上认为主观主义等同于“主观归罪”,何谓“主观归罪”?

我们或许可以从孟德斯鸠的一段话中得到启示:

马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西鸟斯的咽喉。

狄欧尼西鸟斯因此把他处死,说他如果白天不这样想,夜里就不会做这样的梦。

这是大暴政,因为即使他曾经这样想,他并没有实际行动过。

法律的责任只是惩罚外部的行为。

[13]由此,我们可以很明显的对“主观归罪”有个直观的了解,它确实是“大暴政”,但主观主义是否是“主观归罪”?

答案是否定的。

新派即主观主义是十九世纪末产生的。

十九世纪后期,犯罪现象日益严重,正如意大利著名学者菲利所指出的古典学派的理论越来越发达,越来越繁荣,但社会上的犯罪也越来越严重,犯罪的浪潮一浪高过一浪。

古典学派的理论对于预防犯罪不起作用。

“渐感过分重视个人自由未足促进团体利益,以适应新兴社会情势需要,于是在十九之后期,观念在变,刑法之运用,对于主观一方面,又加重视,关于刑罚之有无及其分量之轻重,认为均应以犯罪人之主观性格为依归,至于行为及实害如何并无过分重视之必要。

由是乃有所谓主观主义之兴与,与客观主义正相对立。

”[14]人身危险性是随着新派的崛起而产生的概念,表明了人身危险作为犯罪人的一种特征而被揭示的。

1910年,社会学派思想的拥护者普林斯指出:

这样一来,我们便把以前没有弄清楚的一个概念,即犯罪人的社会危险状态的概念,提到了首要的地位,用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概

念。

[15]此处的“社会危险状态”就是人身危险性。

因而主观主义认为刑罚应根据犯罪人反社会的性格而定,以适应各个犯罪人的性格,即实现刑罚的个别化。

如何认定犯罪人反社会的性格呢?

除了通过外部行

为之外,还不能直接认识行为人内部的危险性格。

所以,主观主义不可能忽略行为的作用,只不过更重视刑法运用的主观方面罢了。

在主观主义看来,行为并不是仅仅为现实的外部事实,而且还具有表征行为人的人格,表征行为人性格的意义。

这就是征表主义的一般意义。

关于征表主义也有不同的理解或解释:

一是作为犯罪行为背后存在的社会危险性,只能在已表现为“罪行”的,方能论罪判刑。

一是社会危险性由各方面的象征足以证明其危险性已明显的充分的暴露,但尚未成为“罪行”的,只能在仅有的情况下适用保安处分或采取其他社会保卫措施。

一是一种社会危险性在某种现实的犯罪行为中不一定得到充分如实的暴露,但从其素行中的其他象征显然可以看出其恶害更大的危险性,在这种情况下,在论罪判刑时,在一定的限度内,可以灵活掌握适用刑罚。

[16]对此,我国台湾学者陈朴82生指出:

依吾人现有知识经验,仅对于一定之人实施一定之行为时,使得确认其有一定之恶性。

是主观主义之犯罪

征表主义系结合犯罪行为与行为人加以观察,从犯罪人之个性定其处置。

[17]陈朴生先生关于征表主义判断的观点有待商榷,但是“征表主义系结合犯罪行为与行为人加以观察,从犯罪人之个性定其处置”却准确无误地表明主观主义也重视客观行为,只不过主观要素则是刑事责任的基础,两者有主次之分罢了。

刑事责任取决于犯罪人的危险人格,但人格存在于犯罪人自身,与客观化、现实化的行为相比,可能是主观的,但人格不仅代表个人的意思决定,而是一切生理、心理和社会环境交互作用的产物,这一综合状态也是客观事实。

因此,台湾学者也指出:

新派虽主张主观主义的观点,但就