浅谈合法防卫的若干问题Word下载.docx

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本文将从以下几个方面进行论述。

一、合法防卫的概念

关于合法防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订公布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：

为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而采取的制止非法侵害的行为，对非法侵害人造成损害的，属于合法防卫，不负刑事责任。

按照这一规定，我国学者对合法防卫的表述方式多种多样，择其要者，有如下几种界定方式：

第一种方式，我国刑法中的合法防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的非法侵害，而对非法侵害人所实施的制止其非法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

第二种方式，我国刑法中的合法防卫是对正在进行非法侵害的行为人采取的造成必然的人身和财产损害的方式以避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免蒙受非法侵害的行为。

第三种方式，所谓合法防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而采取对非法侵害者造成损害的方式，以制止非法侵害的行为。

第四种方式，合法防卫是指采取损害非法侵害利益的方式，制止非法侵害，保护合法权益的行为。

仔细分析以上的表述，咱们可以发现它们之间的相同的地方：

一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的合法性，即以保护合法权益制止非法侵害为目的；

二是，各类界定或明确地或包括了还击行为对非法侵害者造成了损害的内容。

同时，它们之间也存在着明显的区别：

首先，第一种表述注意到了合法防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包括于其中，而其他表述都有回避了这个问题；

其次，第四种表述没有指出防卫的机会性，而前三种表述则看到了非法侵害的时间，即防卫行为必需针对合法进行的非法侵害实施；

最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即还击行为必需针对非法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。

那么，如何界定合法防卫，我以为，我国刑法中的合法防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而对非法侵害者所实施的不明显超过必要限度的还击行为。

二、合法防卫成立的条件

公民享有合法防卫权，但这并非意味着公民可以任意实施防卫。

刑法中规定合法防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。

因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生出来的一种权利。

既然如此，合法防卫权只有正确地、恰本地行使，才符合刑法设立合法防卫制度的目的。

不然，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯法。

因此，行为是不是合法防卫是有必然的规格和标准的，而这一规格和标准也就是合法防卫的成立条件。

合法防卫成立条件必需具有哪些条件才能成立，在我国法学界存在争议，归纳起来，主要有以下不同的主张。

四条件说，以为，合法防卫的成立应当具有以下四个条件：

（1）合法防卫只能针对非法侵害实施，对任何合法行为，都不能行使合法防卫；

（2）必需是正在进行的非法侵害，也就是说，非法侵害必需是现实存在进行的，而不是想像、推测的，也不是已经结束的尚未发生的；

（3）防卫必需是针对非法侵害者本人实行，不能损害第三者的利益；

（4）防卫不能超过必要的限度。

五条件说，以为，合法防卫的成立应当具有以下五个条件：

（1）实施合法防卫的起因条件：

必需有非法侵害存在；

（2）合法防卫的时间条件：

必需是非法侵害正在进行中；

（3）合法防卫的对象条件：

必需对非法侵害人实施；

（4）合法防卫的主观条件：

防卫行为须出于防卫的熟悉和防卫的目的；

（5）合法防卫的强度条件：

防卫行为不能超过必要的限度。

六条件说，该说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必需给非法侵害人造成损害”这一条件。

我以为四条件片面地强调合法防卫的客观条件，不仅将主客观相统一的合法防卫人为的割裂开来，而且对合法防卫主观条件的轻忽，同刑法关于合法防卫的规定是相违背的，因此，主张这一观点的学者在我国刑法学界已不多见。

六条件说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必需给非法侵害人造成损害”这一条件，我以为这种观点是值得商议的。

首先，从司法实践上来看，合法防卫的结果未必必然给非法侵害人造成损害。

如面对非法侵害者乙的举刀解决，甲持棍奋起将乙手中的刀击落，进而没有对乙造成任何伤害，按照这种观点，是不是甲的行为属于犯法未遂呢，如此一来，又如何将合法防卫行为与犯法未遂区分开呢？

其次，咱们知道，防卫人还击行为的结果既可能对非法侵害者造成任何损害而将其制服，无论结果形态如何，只要没有明显超过必要限度造成重大的损害，咱们就可以够说，还击行为是合法的、有理的、有节的行为，是合法防卫行为，属于合法防卫概念范围内的，若是以为合法防卫的成立必然要求还击者对非法侵害造成直接经济损失或损害，这就必然使刑法设立合法防卫制度的目的发生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓励人们在合理的限度内给非法侵害人造成直接经济损失或损害，不然，便不成立合法防卫，这是对合法防卫制度宗旨的重大误解。

五条件说在四条件的基础上，增加了合法防卫成立的主观条件，不仅表现了主客观相统一的刑法原则，而且较好地、准确地反映了刑法关于合法防卫规定，因为，从合法防卫实际发生进程来看，首先存在着正在发生的非法侵害，然后，防卫人在其防卫用意的支配下针对非法侵害者实施了没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，有助于司法实践正确区分和把握合法防卫行为与非合法防卫行为的界限，因此为我国刑法学界广为接受。

其具体条件为：

（1）合法防卫的起因条件，即非法侵害的产生与存在；

（2）合法防卫的时间条件，即非法侵害正处于已经开始而且尚未结束的进行状态；

（3）合法防卫的对象条件，即合法防卫只能对非法侵害者本人实行，而不能对没有实施侵害第三者实行；

（4）合法防卫的主观条件，我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的非法侵害”规定为公民实施合法防卫的首要前提条件。

也即实行合法防卫，就必需出于保护合法权益免受非法侵害的防卫用意；

（5）合法防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重要损害，也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重要损害。

三、不符合合法防卫条件的非法防卫行为

非法防卫行为是指与防卫的形式或性质有关的不具有或不完全具有合法防卫合法条件的行为。

下面几种行为就是因为缺乏或不完全具有合法防卫成立的条件而属于非法防卫行为。

（一）假想防卫

所谓假想防卫，是指实际上并非存在非法侵害，而行为人误以为存在，从而进行所谓的“防卫”，或对没有实行非法侵害的第三者，误以为是非法侵害而加以“防卫”，因此造成他人损害的行为。

假想防卫是由于行为人对自己行为的实际性质产生了熟悉错误，所以，应该依照事实错误的原则进行处置：

若是应当预见而未预见的，依照过失犯法追究刑事责任；

若是依照那时的情况行为人不可能预见的，依照意外事件处置。

（二）防卫不适时

所谓防卫不适时，是指非法侵害尚未开始或已经结束而实行的所谓“防卫”。

防卫不适时可分为事前“防卫”和事后“防卫”两种。

前者是指非法侵害尚未开始而实行所谓“防卫”；

后者是指非法侵害已经结束而实行所谓的“防卫”。

不论是事前“防卫”仍是事后“防卫”，都是违法犯法行为。

有人因屡遭非法侵害，为了避免以后非法侵害的再次发生，采取了一些预防办法，这本来是情理之事；

可是，若是这种办法具有危害公共安全的性质，如私拉电网或在即将成熟的西瓜上喷洒剧毒农药等，则一旦发生严重后果，就要组成犯法，承担刑事责任。

（三）防卫挑拨

所谓防卫挑拨，是指行为人为了达到某种目的，故意挑逗对方实施非法侵害，尔后借口“防卫”加害对方的行为。

这种行为由于缺乏防卫用意，所以是一种特殊形式下的故意违法行为。

（四）彼此斗殴

彼此斗殴是指斗殴两边都有侵害对方的故意，两边的行为都属于非法行为，因此都无权主张合法防卫。

在彼此斗殴中，可能是一方先动手，另一方后动手，可是，决不能拘泥于这一点就改变了彼此斗殴的性质。

固然，若是一方本无侵害对方的故意，完尽是由于对方的非法侵害而被迫还手，那就不能认定为彼此斗殴。

另外，若是一方已经退出斗殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大侵害力度，这时因情况已经发生了转变，退出的一方有权实施合法防卫。

（五）抗拒依法批捕、抗拒合法搜寻

有人借口自己没有实施犯法或没有窝藏赃物而对依法进行的批捕或搜寻实行暴力抗拒，并自以为是“合法防卫”，这是法律所不允许的，最少是一种妨害公事的违法犯法行为。

即便事后经司法机关查明，行为人真的没有实施涉嫌的犯法，也不能排除妨害公事违法犯法的成立。

（六）大义灭亲

大义灭亲，原意是指秉公执法，正义凛然，不徇私情，对自己亲属的犯法也一样依法处置或予以举报。

这里所说的“大义灭亲”，是指社会生活中发生的另外一种现象，即对有违法犯法行为的亲属，基于义愤，擅自予以处死的情况。

这种“大义灭亲”是故意杀人的犯法行为。

因为任何人都没有实施私刑的权利，即即是自己的亲属，也无权擅自剥夺其生命。

固然，由于这种杀人行为一般是出于义愤，有的还被老百姓评价为“为民除害”，容易患到群众的同情和宽容，其社会危害性相对较小，因此可以依照情节较轻的故意杀人罪处置。

（七）防卫过当

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而组成了犯法的行为，这种行为的前提是合法的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯法的。

如何划清合法防卫与防卫过当的界限，是一个关系罪非罪界限的比较复杂的问题。

也是司法实践中的难点问题之一，上述有关防卫限度的论述，就是为解决这个问题奠定基础。

四、特殊防卫的问题

我国现行刑法第20条第3款规定：

“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架和其他严重危及人身安全的暴力犯法，采取防卫行为，造成非法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”，也称“无穷防卫权”。

因此，对特殊防卫权问题进行研究，不仅有助于理论的丰硕和完善，而且尤其重要的是，也有助于司法的适用。

（一）特殊防卫的特征

特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的合法性与行为的防卫性相一致的特性。

目的的合法性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯法的非法侵害。

这是特殊防卫权的最本质特征。

其防卫目的明确揭露了合法防卫的社会政治内容。

我国刑法中的特殊防卫权不仅是免去特殊防卫行为人的刑事责任的