物业服务合同性质及其法律适用Word文件下载.docx

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　　一、回溯物业服务合同性质之争

　　物业服务合同在学理上归类于服务合同，服务合同[4]是委托、承揽、保管合同等的上位概念。

1997年合同法征求意见稿中曾独立设置“服务合同”专章，后认为其不具有典型性便将之删除。

[5]近些年来学界中不乏呼吁实现服务合同典型化或在民法典中设置服务合同小总则的声音。

[6]目前，立法中并未实现这一举措，但物业服务合同已独立为有名合同。

（一）学界对物业服务合同性质的讨论与争议

　　对于物业服务合同性质的讨论从90年代即已开始，彼时其名称为“物业管理合同”。

[7]经过二十几年的讨论，学界主要产生了以下几种观点：

委托合同说，承揽、雇佣合同说，混合合同说。

　　1.委托合同说。

此种观点一直以来为主流观点。

[8]持此种观点的人一般认为在传统合同类型中，物业服务合同与委托合同最为相似。

王利明教授认为，物权法第81条规定业主可以委托物业服务企业或者其他管理人管理建筑物及其附属设施，所以物业服务合同在性质上属于委托合同。

[9]2009年最高人民法院在就建筑物区分所有权中的相关问题答记者问时提及物业服务企业与业主之间是委托与被委托的关系，这也更加确认了委托合同说的观点。

另有两点支撑理由：

第一，《合同法》中所规定的民事合同可划分为四大基本类型，即“财产权让与型合同”、“财产权利用型合同”、“服务提供型合同”、“其他合同”。

[10]物业服务合同与委托合同同属“服务提供型合同”，二者行为对象相同。

第二，在物业服务合同中，业主有权要求物业服务企业按照合同约定对小区事务进行管理和服务，同时，物业服务企业有权要求业主交纳相应的费用并遵守其他约定。

因此物业服务合同属双务合同，这与委托合同完全一致。

从近年的部分判例来看，司法实践中多持委托合同说观点，例如“重庆雅仕物业服务有限公司与郑素梅物业服务合同纠纷案”、“阆中市爱民物业服务有限公司等和阆中市万驰英伦庄园小区业主委员会物业服务合同纠纷案”、“启东市恒安物业管理有限公司诉启东市申港城业主委员会物业服务合同纠纷案”等。

[11]

　　2.承揽、雇佣合同说。

该说立足于提供劳务这一关键点，认为业主是雇主，购买物业服务企业的服务，而物业服务企业是提供服务的被雇佣者。

[12]雇佣合同的本质是劳务与报酬，从这一点看，在物业服务合同中的确有相应体现。

承揽关系体现在物业服务企业按照业主的要求完成特定工作，例如物业服务企业按照合同约定提供公共设施、共用部位的维护等工作。

雇佣合同和承揽合同存在区别，前者侧重劳务本身，后者则重视最终成果交付，此处不作探讨。

　　3.混合合同说。

混合合同说持有者亦分为两种观点，一种认为物业服务合同是委托合同与行纪合同的混合，[13]另一种认为是委托、承揽、保管、租赁、雇佣等多种合同的混合。

[14]前者认为委托、行纪合同与物业服务合同均属双务、有偿、[15]诺成性合同，均是基于合同双方的信任而建立的信赖合同。

后者认为物业服务合同的主给付义务内容复杂，涉及到若干种合同的内容，但作为业主方的当事人仅有单一的对待给付内容。

（二）对各种学说的分析与回应

　　尽管委托合同说占尽理论与实务的先机，但笔者认为这不过是用于统一思想的权宜之计。

首先，在委托合同中，受托人必须按照委托人的指示处理委托事务，且只要受托人主观上没有恶意，则由委托人承受全部法律后果，而在物业服务中，物业服务企业具有很大的独立性和自主性，其在遵守合同约定内容的基础上有权独立决定如何做好小区服务与管理，不会单独遵从业主委员会和业主的指示，且因物业服务行为产生的法律后果完全由物业服务企业承受，与作为委托方的业主无关，这与委托合同截然不同。

次之，在委托合同中，经委托人同意，受托人可以将委托事务全部转委托给第三人，但在物业服务合同中，即使业主委员会或业主同意，物业服务企业也不能将全部物业服务内容转委托给第三人。

[16]再次，委托合同双方当事人均享有合同的任意解除权，物业服务合同明显也绝不可能具备此种特质。

最后，民法典合同编摒弃了物业服务合同可类推适用委托合同的规定，这证明立法者也认识到委托合同说的不恰当性。

[17]据龙卫球教授言，删除参照适用委托合同的规定的原因正是因为物业服务合同是混合型合同。

[18]

　　承揽、雇佣合同说弊病明显，在承揽合同中，承揽人需要交付工作成果，即定作物，这是一种有形实物。

但在物业服务合同中，物业服务企业所履行的合同义务通常表现为社区环境的清洁、公共秩序的良好、共有设施的维护等，而非特定的实物、产品，由此，所谓成果交付前后因意外损毁灭失之风险负担问题在物业服务合同中也无适用余地。

其次，承揽合同在无特别约定的情况下，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬；

而物业服务费用通常是每月定时定期交纳，并不存在物业服务企业先提供服务，业主享受服务或验收合格后再缴费的情况。

雇佣合同中的受雇主体是自然人，物业服务企业是以营利为目的的企业法人，并不是一类受雇主体；

且物业服务企业提供的是一种社会化、专业化、技术化的有偿服务，[19]包括常规性的公共服务、针对性的专项服务、委托性的特约服务、经营性服务、社会性管理与服务，[20]是一种综合性服务，只靠个人的技能和经验无法完成，同时，提供劳务只是企业进行物业服务的一种手段，并非合同的目的。

再者，物业服务企业并不像传统受雇者那样机械的服从雇佣者的指令，其具有显著的自主性和独立性。

　　本文基本赞同混合合同说，但不认可委托和行纪合同混合说。

行纪合同的适用范围应当仅限于代销等贸易行为。

行纪人通常是专门从事贸易活动，其开业和经营需要经过国家有关部门的审查、登记。

物业服务企业的资质条件已不再是其成为社区管理服务者的硬性条件。

除了以自己的名义开展活动和有偿性特征外，物业服务合同与行纪合同无任何关联。

　　二、物业服务合同性质再明确

　　各种学说都有其一定道理，但都无法全面描述物业服务合同的全部特征，也正是因为其特殊性和在生活中的普遍性，民法典实现了物业服务合同的典型化。

非典型合同的典型化是各国立法中的难题，也是世界合同法领域中的大难题，作为此次民法典中新增的四类典型合同之一，物业服务合同再次成为争议焦点。

下面将从三个角度论述物业服务合同的性质及其特征。

（一）立法论视域：

物业服务合同是成为典型合同的混合型合同

　　在民法典的制定过程中，关于物业服务合同是否应该入编一度也是有争议的问题。

民法典合同编从一审稿开始便将物业服务合同规定为一项独立的有名合同。

早在十几年前在以梁慧星、王利明、徐国栋为主编所公布的三个民法典草案专家稿中均将物业服务合同纳入其中作为一类独立有名合同进行规定。

反对物业服务合同进入民法典的主要理由是，物业服务合同不是与买卖合同、委托合同、赠与合同、租赁合同等相并列的合同，将其纳入合同编逻辑不严密。

[21]这种观点应当是受到委托合同说观点的影响，认为物业服务合同是委托合同的下位概念，其应当参照适用委托合同的规定。

　　《合同法》分则中确立的15种典型合同都是在相应领域或行业中具有特殊的合同标的，并且在长期的民商事实践活动中形成了较为固定的交易模式，具有典型性和专业性特征的合同。

物业服务合同中约定的内容具有很强的专业性和综合性，包括“为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等”，[22]不是靠个人或单一的服务公司可以完成的，从《条例》第4条也可以看出这一点。

[23]物业服务合同在当前社会生活中已经成为极为常见的社会现象，根据《2018年全国物业管理行业发展报告》，全国物业服务管理企业有11.8万家，管理总面积达246.65亿平方米。

[24]经过十几年的迅猛发展，业主与物业服务企业之间已形成了较为成熟和固定的交易模式，因此物业服务合同具有典型性、成熟性、专业性和综合性，符合非典型合同典型化的特质。

　　混合合同是由数个典型或非典型合同的部分构成的合同。

[25]物业服务合同属于典型合同与非典型合同构成的混合型合同。

其包含的典型合同部分有委托合同、承揽合同、保管合同，包含的非典型合同有雇佣合同。

物业服务合同的确有明显的委托合同特质，这一点不可否认。

但简单的参照适用不可取，除了是否有偿、转委托等问题，若规定物业服务合同可参照适用委托合同易架空物业服务合同自身的规定，比如任意解除权问题，《民法典》规定业主欲解除物业服务合同必须依照法定程序共同决定，一种方法就是召开业主大会，但并未规定个别业主与物业服务企业的解除权问题，如果允许参照委托合同适用，当前的规定便没有意义。

虽然目前相关法律法规包括司法判例中都透露着浓浓的委托合同气息，但这仅仅是作为混合型合同中的一部分内容而已。

承揽与雇佣合同也是该混合型合同中的一部分内容。

　　关于保管合同是否也属于物业服务合同中的部分内容在判例中有不同观点。

在“北京市甲公司和张某诉北京市丰台区某物业公司物业服务合同纠纷案”[26]中法院认为物业公司对于小区所承担的为管理服务责任，向车辆停放者收取的停车费用并非基于保管合同产生的费用，因此并不因收费而承担保管义务，所以当车辆损毁或丢失时，业主无权就保管合同关系向物业公司主张赔偿。

而在另一判例中法院则认为对属于全体业主共有的停车场，车辆保管应是物业服务合同中物业服务企业的义务之一，交纳停车费的业主与企业之间则形成有偿的车辆保管关系。

[27]本文认为保管合同关系应当是物业服务合同的部分内容，但应当对物业服务企业的保管义务予以限缩，当物业服务企业达到了善良管理人的义务标准时，即应认为其妥善履行了保管义务。

（二）广义合同类型视域：

物业服务合同是双务、有偿、诺成、要式、继续性合同

　　《民法典》第937条规定“物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。

”由此可知，在合同履行过程中，由物业服务企业提供管理和服务，业主支付相应的服务费用，合同双方当事人互付对待给付义务，因此物业服务合同是双务、有偿合同。

但此处要注意的是，与物业服务企业缔结物业服务合同的通常不是业主本人，特别是在前期物业服务合同中，开发商与物业服务企业缔结的物业服务内容通过购房合同得到业主的认可，房屋的所有权转移后，业主开始承担相应的对待给付义务，所以物业服务合同是一类特殊的双务合同。

　　物业服务合同经双方当事人意思表示一致即宣告成立，因此是诺成性合同。

物业服务企业不按照合同约定提供服务和管理或业主不按时缴纳物业服务费用就会产生违约责任，这一点在纠纷解决中尤其重要。

法律规定物业服务合同应当采用书面形式，且在现实生活中行政机关制定了示范性文本以供参考，所以应当认为物业服务合同是要式合同。

最后，物业服务合同的内容并非