新就业形态下平台用工法律关系定性研究文档格式.docx

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2.劳动关系确认标准不易明晰

3.劳动争议处理周期长且劳动者维权成本高

三、对策及建议

（一）处理原则

（二）新就业形态劳动用工法律关系厘定

1.域外制度

2.不完全符合确立劳动关系情形的裁、审审查进路

（三）不完全符合确立劳动关系情形下劳动者的劳动权益分析

1.劳动保障理念分析

2.劳动权益分析

3.不属于新就业形态劳动者的劳动权益分析

就业形态打破了传统就业模式和法律秩序下的利益关系和管理规范，对用工管理、就业服务、社会保障等也带来了一定影响，构建新业态和谐劳动关系成为一项全新课题。

对此，2021年7月16日，人力资源和社会保障部、国家发改委、最高人民法院等8部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“56号文”），将依托互联网平台就业的新就业形态分为如下情形：

1.符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；

2.不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；

3.个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

其中，不完全符合确立劳动关系情形首次出现在我国政策性文件中，成为社会关注的焦点。

为此，课题组围绕“新就业形态劳动用工模式下不同法律关系厘定、不完全劳动关系情形下新就业形态劳动者的劳动权益保障范围界定”主题，以苏州市劳动争议仲裁、审判情况为实证样本，形成本调研报告。

1.仲裁案件特点分析

以苏州市（含县级市、区）劳动人事争议仲裁委员会2018年1月至2021年6月审结的44件生效仲裁裁决书为样本进行分析，可以发现近3年来仲裁案件呈现以下特点：

（1）案件主体分布广泛。

劳动争议类型以确认劳动关系为主，涉及确认劳动关系纠纷28件、工伤保险待遇纠纷2件、劳动报酬纠纷11件、赔偿金纠纷3件。

所涉职业以外卖骑手、网约车司机为主，涉及用工平台以美团、曹操专车、同城生活等知名度较高平台为主，同时也分散于各种用工平台。

（2）就是否确认劳动关系存在不同裁决结果。

在确认劳动关系纠纷中，申请人的仲裁请求获得支持与不支持的比例相当，其它类型案件中申请人的仲裁请求获得支持或部分支持的比例较高。

在涉及确认劳动关系案件说理中，仲裁员确认或不确认劳动关系的说理往往引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“12号文”）。

（3）案件管辖不确定性、同案不同裁风险因素增强。

在44件案件中，涉及36家企业，其中外地企业14家，占比超过1/3，本地企业也存在系外地公司分公司的情况。

一方面，在新就业形态劳动用工模式下，与劳动者签订各种协议的用工主体多数为外地单位，而新就业形态劳动者往往无固定工作地点、工作场所，给案件管辖带来不确定性，存在部分案件两地重复受理或相互推诿不受理、单位管辖异议导致案件管辖不确定等情形，极个别案件出现在仲裁和法院一审同时受理的情况，给仲裁管辖带来新挑战；

另一方面，外地企业占比较多，可能影响仲裁管辖和诉讼管辖的衔接以及后续裁、审尺度统一，在用人单位总公司层面可能遇到各地同案不同裁的情形。

2.裁判案件特点分析

以苏州市两级法院2018年1月至2021年6月审结的289件（含诉前调解、调解、撤诉）案件为样本进行分析，可以发现近3年来裁判案件呈现以下特点：

（1）案件涉及行业领域较广。

案件类型相对集中于直接确认劳动关系纠纷，以及涉新就业形态劳动者致第三人损害纠纷案件中相关法律关系的认定，纠纷多发职业集中于外卖配送、网约司机、网络主播、快递小哥。

在289件案件中，有122件涉及新型从业人员致第三人侵权纠纷，占比42.2%；

112件案件涉及确认劳动关系事实（含劳动争议70件、确认劳动关系纠纷34件、劳动合同纠纷8件），占比38.8%；

25件案件涉及网络主播与平台企业的纠纷，案由表现为合同纠纷或服务合同纠纷，占比8.7%。

（2）案件主体复杂。

一方面，各个法律关系主体之间的协议类型繁杂。

在外包模式下，劳动力需求端企业、供给端企业、新就业形态劳动者之间的协议类型较多，如承揽协议、合作协议、个人工作室注册协议等，各类协议涉及主体及任务分配、薪酬制度、管理规范等约定。

另一方面，群体诉讼较为常见。

部分行业比如直播经济发展迅猛，网络主播涉诉较多；

部分行业如网约司机、网络教育行业发展不稳定，也容易引发群体纠纷。

（3）案件诉请多元化。

一方面，当事人诉请单一的案件占比较少，大多均为复合、多元诉请。

在289件案件中，新就业形态劳动者单一诉请案件仅46件，剩余243件均为复合诉请，占比84.1%，导致案件审理难度加大。

另一方面，部分案件存在请求权竞合。

比如，平台企业与网络主播同日签订劳动合同、经纪合同，上述协议包含承揽合同、劳动合同的混合因素，导致当事人起诉时的请求权竞合。

1.用工主体难以界定

（1）明确用人单位是启动劳动争议仲裁程序的核心难点。

劳动争议调解仲裁法第二十八条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十九条规定，申请人申请仲裁应当明确用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。

劳动争议中，是否存在劳动关系成为劳动者通过劳动争议仲裁程序解决纠纷的前提。

在传统用工形式下，用人单位往往清楚、明确、稳定，而在新就业形态劳动用工模式下，涉及主体繁杂，直接导致劳动者提起多次申请后才能明确用工主体。

因此，一旦发生争议，如何找到真正的用人单位成为启动劳动争议仲裁程序的难点和关键。

（2）传统劳动用工内容呈现出人为分离态势。

实践中，原本传统用工模式中专属于一家用人单位的协议签订、日常考勤、工作安排、工资发放、社保缴纳等劳动用工内容，在新就业形态劳动用工模式下呈现出人为分离态势。

原本专属于一家用人单位的劳动用工内容被分解由不同主体完成，导致用工主体及法律关系难以界定，往往需要通过追加当事人以查明案件事实，导致案件审理周期变长。

2.劳动关系确认标准不易明晰

（1）裁、审对于新就业形态劳动用工模式下是否确认劳动关系的标准不明晰，导致裁决或裁判结果不同。

例如，在前述仲裁涉及确认劳动关系的案件中，结合个案因素综合考量，申请人胜败诉比例相当；

而法院裁判样态可区分为如下几种：

一是确认/不确认劳动关系；

二是确认雇佣关系；

三是在侵权类纠纷中未界定是何法律关系而对新就业形态劳动者行为性质是否属于执行工作任务予以界定，进而适用原侵权责任法第三十四条第一款规定即“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，判决由平台企业承担侵权责任。

（2）裁、审对于新就业形态劳动用工模式下是否确认劳动关系的个案说理存在不同。

在是否确认劳动关系案件中，仲裁员往往引用“12号文”，而司法裁判除适用上述通知外，考量因素更加丰富，本质可以归纳为结合经济从属性、人格从属性、组织从属性进行说理。

3.劳动争议处理周期长且劳动者维权成本高

（1）劳动争议仲裁前置程序周期拉长。

鉴于平台用工模式复杂多元，在争议发生当时用工主体模糊隐蔽，导致在劳动争议受理案件阶段难以确认适格的被申请人。

而在受理案件后的处理过程中，随着事实调查的深入又会涉及多个用工主体，为梳理各种关系不得不追加当事人，导致劳动争议仲裁的前置程序周期拉长。

（2）劳动者举证难度增大，裁、审证据审查难度亦加大。

一方面，传统行业的劳动者在与单位发生劳动争议后，在劳动合同、社保缴费、报酬支付、考勤记录、解除通知等方面基本具备完成初步举证责任的能力。

而在新就业形态劳动用工模式下，劳动过程中产生的绝大部分信息都存储在平台，一旦发生争议，劳动者登录权限被禁，银行流水中记录的往往也是某个支付平台的信息，而社保缴费主体往往体现为代缴，劳动者难以完成初步举证责任。

另一方面，新就业形态是依赖于互联网及信息技术的灵活就业模式，电子合同、微信聊天工具的蓬勃发展导致劳动者或用人单位举证呈现出电子化趋势，对于电子证据的审查和认定往往涉及劳动关系能否确立，成为裁、审实践面临的新课题和新挑战。

课题组认为，新就业形态劳动者无论是否被归入传统意义的劳动关系中的劳动者，其基本的劳动权益都应当得到保障。

同时，明确新就业形态各用工主体尤其是平台企业的劳动保护责任，有利于新就业形态用工规范，有利于劳动权益保护，也更能完善公平的竞争环境。

同时，要树立保障劳动者权益和促进新型经济发展并重的理念，合理保护双方权益。

“56号文”健全了不完全符合确立劳动关系情形下新就业形态劳动者公平就业、劳动报酬、休息、劳动安全、社会保险等方面制度，强化了职业伤害保障，完善了劳动者诉求表达机制。

对于上述各项权益，应优先保障基础性劳动权利即在劳动基准制度（劳动安全、最低工资标准、工时制度、休息休假等）及工伤保险待遇等方面的基本权益，优先建立系统规范的劳动保护机制；

将来在法律制度修改时，可灵活处理解雇保护、经济补偿以及劳动合同法中某些惩罚性条款的适用。

1.域外制度

“56号文”规定的3种类型，实则系根据新就业形态劳动者与企业之间的从属性由强到弱进行的划分，在“强管理”的劳动关系与“不管理”的平等民事主体法律关系之间开辟了一条中间地带，即“弱管理”的不完全符合确立劳动关系情形。

这一中间地带的劳动者类型，在域外已有相关经验。

有国家对劳动者保护作出“三元框架”的立法安排，即在对从属劳动给予倾斜保护、对独立劳动不予倾斜保护之间设计出一种对某类劳动者给予一定程度倾斜保护的制度。

（1）依赖性承包人

以加拿大为典型代表，将一部分劳动者定义为依赖性承包人。

这一概念由加拿大劳动法学家阿瑟（HarryArthurs）提出，目的是赋予那些对公司具有经济上的依赖性但被排除出传统雇员范围的、只为一家公司全职工作的小商人、工匠、水管工、手艺人及其他类似群体以集体谈判权。

加拿大中央和各省政府将这种中间类型引入集体劳动关系立法，依赖性承包人是指“无论是否签订雇佣合同而为某人开展工作或提供服务的人，只要他们与其建立了经济依赖关系，且需向其承担开展工作的责任”。

安大略省劳动关系法也将依赖性承包人纳入雇员的范畴，指“无论是否在一份雇佣合同之下，无论是否提供工具、车辆、设备、机器、材料或者由依赖性承包人拥有的任何东西，其为另外一人提供服务或履行工作以获得报酬，而根据履行的条款或条件，依赖性承包人处于经济从属性地位，那么该人就更应被视为雇员而不是独立承包人”。

为了将依赖性承包人与独立承包人区分开来，安大略劳动关系委员会列出了11项指标，包括：

1.使用或有权使用的人;

2.拥有工具或提供原材料;

3.企业家行为;

4.向市场出售服务的一般行为;

5.拒绝工作机会的经济流动性或独立性;

6.费用收取存在的差别;

7.被受雇组织整合的程度;

8.专业化程度、技术、专业或创造力的投入;

9.完成工作方式方法的控制权利;

10.薪酬、合同条款或支付方式是否类似于雇佣关系;

11.工作条件是否类似于雇员。

这些指标中“控制”和“经济性依赖”这两个基本标准贯穿于始终。

而一些劳动委员会对经济依赖性赋予了更实质性的内容:

将从雇主处获得收入的比例作为一项重要指引，即一名工人至少需要从雇主处获得80%的收入，才可以被认定为依赖性承包人。

（2）类雇员

德国对劳动者的分类采取三分法，即经济和人格都独立的自雇者、人格独立但经济上有从属性的类雇员、人格不独立的雇员。

类雇员制度的出现，囿于德国劳动立法初期的目标群体是工厂工人，但立法者很快意识到工厂工人并非是唯一有保