房地产建筑法律实务Word文档下载推荐.docx

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大力加强房地产纠纷案件审判工作

——最高人民法院民一庭负责人解读《指导意见》

咨询问答

二例产权证纠纷咨询

-----国有划拨土地的转让、抵押与房地产开发

第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

第十二条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

第十三条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

划拨是在我国计划经济制度下形成的，今后一定时期将长期存在的一种建设用地使用权取得方式。

1990年5月19日，国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，符合法定条件的划拨土地使用权可以转让、租赁与抵押，近20年来，已有大量的划拨土地经过出让程序进入房地产市场。

随着建设用地招拍挂竞价出让方式的日趋深入，划拨土地使用权的流转方式亦发生质的变化。

一、划拨土地流转方式的历史与现状

梳理土地政策与法规可知，以《城市房地产管理法》实施为界限，划拨土地使用权的取得与流转可以分为两个阶段。

第一阶段：

《城市房地产管理法》实施之前，尤其是高度集中的计划经济时代，国家机关、企业事业单位或者其他经济组织的建设用地，不论是营利性，抑或公益性，一律以划拨方式无偿取得土地，国家不获取地租收入。

改革开放以来，土地有偿使用制度在深圳等城市试点，之后在全国推行，以1988年4月12日《宪法》修正案通过、1988年12月29日《土地管理法》修改为先导，国务院1990年5月19日发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让制度；

针对长期国家长期无偿供应土地，社会上存在大量划拨土地的现实，条例同时规定了划拨土地转让制度。

为规范划拨土地使用权流转与登记，原国家土地管理局于1992年2月24日发布了《划拨土地使用权管理暂行办法》，于1992年11月20日发布了《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》。

划拨土地流转程序可以归结为：

1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人，突出用地性质的非公益性；

2、需要经过有批准权的部门，即市、县人民政府土地管理部门批准；

3、流转形式包括转让、出租、抵押；

4、采用协议方式出让，由市、县土地管理部门与受让人订立出让合同，不采用招拍挂竞价方式；

5、受让人需要补交土地使用权出让金或者转让人以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金；

6、土地使用权转让后，受让人需要改变土地使用权出让合同规定内容的，应当征得所在地市、县人民政府土地管理部门同意，并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准，重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金。

第二阶段：

1995年1月1日《城市房地产管理法实施》至《物权法》要求经营性土地全面采用招拍挂竞价出让，划拨土地使用权流转发生重大变化：

1、划拨范围严格限制。

《城市房地产管理法》第24条严格限制划拨土地的范围：

“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。

”根据《城市房地产管理法》，原国家土地管理局1995年、1996年印发《民航、铁路、交通、水利、电力五行业划拨用地项目目录（试行）》、《煤炭行业划拨用地项目目录（试行）》、《教育、体育和卫生行业划拨用地项目目录（试行）》等通知，明确划拨用地项目目录。

1998年8月29日《土地管理法》进行修改，第54条规定了划拨用地的项目范围，与《城市房地产管理法》规定的划拨用地范围一致。

2001年10月22日国土资源部制定《划拨用地目录》，全面规定划拨土地的项目目录，其中特别强调：

对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权；

对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权；

以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用。

2、流转形式多样化。

随着国企改制的深入进展与房地产市场的日趋火热，划拨土地流转不再限于转让、出租、抵押，还包括以划拨土地使用权合作开发房地产；

因企业被收购、兼并、合并、破产导致划拨土地使用权随之转移；

国有企业改制导致划拨土地使用权随之转移。

针对新现实与新需要，相关部门出台一系列法规调整划拨土地使用权流转，主要法规有：

原国家土地管理局于1998年2月17日发布《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》，最高人民法院于2002年10月11发布《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》。

3、划拨土地用于经营性项目必须进行招拍挂公开竞价。

《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发〔2003〕18号）要求：

利用原划拨土地进行房地产开发的，必须纳入政府统一供地渠道，严禁私下交易。

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）再次要求：

经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金；

经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；

低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权。

据此，划拨土地进行经营性开发建设，必须纳入政府统一供地渠道，必须在土地有形市场上公开交易。

2003年6月11日制定的《协议出让国有土地使用权规定》第9条规定：

“在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让；

但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。

同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。

”2007年3月16日制定的《物权法》第137条第2款规定：

“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

”由此看出，划拨土地用于经营性项目必须在土地有形市场上采用招拍挂竞价方式出让。

二、划拨土地使用权转让制度

欲转让的划拨土地使用权首先应当符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的三个前提条件：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。

符合前提条件，才能按照《城市房地产管理法》第40条办理审批与出让程序。

审批与出让程序分为两种情况：

1、以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批；

有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

2、以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

本文立足于第一种情况探讨划拨土地使用权转让，第二种情况根据《城市房地产转让管理规定》第12条确定。

认真思考第一种情况的转让程序，所谓划拨土地使用权转让实质是政府收回划拨土地使用权，之后再出让于受让人，受让人是从政府而非从原土地使用权人之处获得土地，土地出让金缴纳于政府而非原土地使用权人。

按照此思路，许多问题可以理顺：

1、政府通过出让土地而获取土地出让金，出让的前提是必须先收回划拨土地使用权，原土地使用权人获取划拨土地并非完全“无偿”，而是缴纳过补偿、安置等费用，故政府应当对原土地使用权人进行补偿，补偿费用实质上源于受让人的出让金。

《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）规定了土地出让收入使用范围：

（一）征地和拆迁补偿支出。

包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费。

（二）土地开发支出。

包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等。

2、政府只有收回划拨土地使用权才能开展出让工作，包括编制招拍挂文件；

发布招拍挂公告；

在政府设立的有形市场进行竞价交易；

确定中标人、竞得人后人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书；

与中标人、竞得人签订国有建设用地使用权出让合同；

根据用地性质，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条确定使用年限。

划拨土地使用权转让必须有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，受让人才能办理土地出让手续，然而在现行政策框架内很难获得政府批准。

根据《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发〔2003〕18号）与《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号），划拨土地使用权必须在土地有形市场公开交易，纳入政府统一供地渠道，且根据《物权法》第137条第2款，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，必须通过招拍挂竞价方式出让，故如果划拨土地转让后用于经营性项目，政府所能批准的只是同意该地块进入有形市场竞价交易，而不可能与某意向受让者展开协议，意向受让者不可能以协议方式获取该地块，经过招拍挂竞争程序其未必是预定的中标人或者竞得人。

以今日眼光审视《城市房地产管理法》对划拨土地使用权转让的规定，的确与现行竞价出让制度相脱节，但该法制定于1994年，当时尽管已经实行土地有偿出让制度，但主要采用协议出让，划拨土地转让报批前意向受让方已经确定，政府审批与土地出让几乎同时进行，意向受让方为唯一受让者，但随着国家土地制度的完善，也应当以发展变化的态度适用《城市房地产管理法》，该法规定的审批程序必需现行的招拍挂竞价制度。

房地产开发实践中经常发出“先斩后奏”行为，未经政府批准，未办理出让手续，转让人与受让人私下达成转让协议，受让方支付“转让费”进行房地产开发，之后因审批手续不能办理，或者拖欠转让费而诉至法院。

《国用土地使用权合同纠纷司法解释》为了减少无效合同的大量出现，促使土地资源的有效利用，采用合同效力补正制度，其11条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

”合同是否有效取决于有批准权的人民政府是否批准办理土地使用权出让手续，如果起诉前经政府批准办理，则转让合同有效。

转让人与受让人之间订立的“转让合同”转性为补偿性质的合同，《国用土地使用权合同纠纷司法解释》第12条规定：

“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

”司法机关应当尊重当事人合意，判决双方履行补偿性质的合同。

应当明白，该解释主要为已经存在“先斩后奏”纠纷提供解决方案，并不意味着司法机关鼓励此种用地方式。

在现行土地出让制度下，如果双方私下转让依法必须进行招拍挂公开竞价的用地，则可能面临很难，甚至永远不获政府批准