挪用私募基金财产的行政责任和刑事责任辨析Word文档下载推荐.docx

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根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募基金暂行办法》”）第二十三条规定，“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

…（四）侵占、挪用基金财产；

…”但截至目前，并有相关法律法规对基金管理人挪用基金财产的行为有进一步的解释和细化。

何为“挪用”行为？

笔者通过以下具有代表性的行政处罚案例来探究监管机关对挪用行为的界定。

综上，结合其他相关案例的分析，“挪用私募财产”可以理解为没有按照与投资者约定的用途使用募集资金，常见具体行为表现有：

（1）将募集资金汇入关联公司或其他公司使用；

（2）基金管理人股东、经理用于个人挥霍、消费;

（3）用于管理人旗下其他基金产品的补资或募新还旧等；

（4）用于基金公司房租等日常开支。

（5）将募集资金从专户汇入资金池账户后由基金管理人重新分配使用。

（二）挪用私募基金财产的行为定性

2017年4月对盛世嘉和基金管理公司董事长杨洪宇行政复议决定书中，证监会明确表示“盛世嘉和将募集资金转移至非项目方账户和用于投资协议约定以外的其他用途，构成了挪用私募基金财产的行为，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条第四项的规定，构成《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条所述违规行为。

”在近日备受关注的丰利财富行政处罚案中，证监会再次明确“挪用私募基金财产行为本质上违背了私募基金管理人的信义义务。

私募基金管理人应严格按照合同约定管理受托财产，如果私募基金管理人违背合同约定或者未经投资人同意，将基金财产用于约定投资范围以外的用途，违背信义义务，属于挪用行为”。

简而言之，私募基金所禁止的挪用行为与“挪用”本身字面含义相一致，是指管理人将募集款项投向与投资者约定投资范围（具体见基金合同中“投资范围”或是补充协议中的另行补充约定）以外的项目或用途，而不论是挪用作管理人私用或他人私用，还是挪至其他项目投资。

（三）挪用私募基金财产的行政责任

《证券投资基金法》第一百二十三条：

“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；

没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；

基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。

基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。

但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

”

《私募基金暂行办法》第三十八条：

“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反…本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款;

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款；

…”第三十九条:

“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。

根据上述法律规定，目前监管机关对挪用基金财产的行为主要采取责令改正、警告、市场禁入和罚款等措施。

管理人从事了基金财产的挪用行为会面临怎样的行政责任，需视具体违法违规情节轻重、行为人主观恶性、行为影响后果、后续补正措施、当时的监管政策等多方面综合因素予以考量。

就上述中晟基金的案例看，虽然侵占挪用基金财产数额巨大，涉及的投资者众多，深圳证监局仅要求中晟基金责令整改、公开谴责，对法定代表人采取市场禁入措施。

又如盛世嘉和投资基金管理（北京）有限公司案，管理人擅自挪用基金财产700余万元转入公司高管的银行账户供个人使用，部分资金甚至直接用于支付公司的房租，到最终监管机构对盛世嘉和仅处以警告和3万元罚款，对主管人员及直接责任人员分别处以2万至3万罚款。

就目前单只基金的资金规模和高额的管理费看，挪用募集资金的违规成本和获益之间并不对等。

2

挪用私募基金财产的刑事责任

行政监管法律责任与刑事责任的衔接在《私募基金暂行办法》第三十八条中对从事内幕交易 

、操纵交易价格及其他不正当交易活动有明确的规定。

那么，基金管理人挪用私募基金财产是否可以进入刑事制裁的领域？

（一）“挪用”在行政法与刑法中的概念辨析及刑法意义下的“挪用”

如前所述，行政法层面是指基金管理人违反投资协议约定，将基金财产投向约定范围以外的项目或用途。

而《刑法》中对“挪用”的界定可参考“挪用资金罪”中的概念，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。

全国人大常委会法工委在《关于挪用资金罪有关问题的答复》中进一步释明，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。

而关于何为挪用公款罪中“归个人使用”，全国人大常委会在《关于<

中华人民共和国刑法>

第三百八十四条第一款的解释》中，解释如下：

有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

简而言之，“挪用资金罪”中“挪用”是指，将单位资金供挪用人自身或其他个人使用，或是以个人名义将单位资金供其他单位使用，或是为谋求个人利益，个人决定以单位名义将单位资金供其他单位使用的行为。

就行政法层面和刑法层面的挪用行为两者对比看来，行政法层面的是广义的挪用行为，只要是管理人违背合同约定或者未经投资人同意，将基金财产用于约定投资范围以外的用途，就属于挪用基金财产，强调资金的去向、性质发生改变，并不涉及这种改变的具体内容，重点强调的是管理人的信义义务。

而刑法中挪用资金罪等挪用类犯罪中的“挪用”则属于狭义的挪用，强调“挪用资金”的方向和性质同时发生改变，同时由公变私，挪用人为了个人利益（直接或间接均可）而挪用单位财产，是否具备谋求个人利益的主观因素属于该罪构罪的构成要件之一。

举例而言，就2019年5月的丰利财富案中管理人挪用旗下所管理的其他基金财产用于“补仓”的行为的确构成《私募投资管理暂行办法》等行政法律法规所禁止的挪用行为，但很难认定其构成刑法上的挪用资金罪等挪用类犯罪。

正如该案中丰利财富总经理张永辉申辩所言，“北京丰利利用其管理的其他基金产品对长安丰利进行重组的过程中，所有基金资金均未脱离资金托管账户，所有基金投资者均享有基金投资收益”，丰利财富的挪用补资行为首先不满足“挪用资金罪”的特定资金挪用用途和性质的构成要件限定，其次，也很难证明基金管理人如此挪用行为是为了谋求其个人利益。

所以，并不是所有的监管层面所禁止的挪用私募资金行为都可能构成刑事犯罪，当然也不是所有的挪用行为都不会面临任何刑事法律风险。

（二）挪用私募基金财产的刑事责任

经笔者在中国法律裁判文书网等平台上检索，基金管理人的工作人员挪用私募基金财产可能承担刑事责任的主要有以下几种类型：

1.挪用资金罪

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：

“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

”因此，挪用私募基金财产被追诉的犯罪行为包含三类：

第一是挪用资金用于个人生活消费使用或者借贷给他人使用，追诉标准有数额及期限要求；

第二是挪用资金用于投资、或企业经营等营利性活动，追诉标准有数额要求（更高），但无期限要求；

第三是挪用资金进行高利贷或赌博等违法行为，追诉标准没有数额及期限要求。

司法案例：

郭志挪用资金案件【（2018）皖01刑终477号】

基本事实：

2015年3月6日，统元富邦投资中心登记为有限合伙，郭志作为GP的代表，以“苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）综合收益权投资基金计划（富邦Ⅰ号）”（以下简称为富邦Ⅰ号基金计划）名义进行了基金募集。

富邦Ⅰ号基金计划对外发布的募集资料中已载明“本基金计划投资于安粮集团公司，用以向该企业提供流动资金支持”。

2015年3月底至7月期间，先后自安徽亚微资产管理有限公司以及胡某等8名自然人处募集到资金2735万元，所募集的资金均转入了统元富邦投资中心在中信银行合肥政务区支行设立的基金募集专用账户（尾号1312）。

之后，有300万元以计提风险准备金名义转至北京统元投资公司，其余2435万元被告人郭志未履行投资决策程序，违反约定的资金用途，以资金托管名义转至统德恒既投资中心银行账户，继而转至郭志个人账户和与统元富邦投资中心无关的个人及单位银行账户，至今未归还。

法院判决：

…一审法院认为：

上诉人郭志在担任苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）执行事务合伙人的代表期间，利用职务上的便利，挪用该投资中心募集资金中的2285.6万元归个人使用，数额巨大，至今不能归还，其行为已构成挪用资金罪。

二审法院维持了原判。

2.职务侵占罪

我国《刑法》第二百七十一条规定：

“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

”在私募基金侵占挪用的语境下，职务侵占罪是指基金管理人利用职务上的便利，以非法方式将数额较大私募基金财产占为己有，且没有归还意图的行为。

职务侵占罪与挪用资金罪都是违背职务型的侵犯财产犯罪。

在主体方面有部分是相同的，都是在公司、企业或者其他单位中具有主管、保管或者经手单位财物的职务的非国家工作人员。

在主观方面，行为人都是出于直接故意。

在客观方面，行为人都是利用职务上的便利实施犯罪行为的。

在犯罪对象方面，两罪的对象略有不同，挪用资金罪限于单位资金，而职务侵占罪的犯罪对象是本单位的财物，既包括资金，也包括物资。

刑法中所称“资金”一般指人民币、外汇等现金以及股票、支票、国库券等有价证券。

两罪的主要差异在于行为人的犯罪目的不同，在职务侵占罪中，行为人具有非法占有的目的，意图将财物非法转变为自己或第三人所有。

然而在挪用资金罪中，行为人只是打算将单位的资金暂时的或临时的挪给自己使用或者有偿、无偿地供给他人使用，并打算在使用完之后即归还，主观上并不具有非法占有的目的。

因此，确认行为人在非法占有本单位资金时有无非法占有的目的，是实践中区分职务侵占罪与挪用资金罪的关键。

但需要注意的是，《刑法》第272条第1款后段规定：

“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。

”也就是说，无论是行为人主观上想退还，但是客观上无力退还；

还是行为人主观上根本就不想退还，只要挪用本单位资金数额较大并且不退还的，一律以挪用资金罪论处并且加重处罚。

金浩职务侵占罪【（2018）吉0502刑初389号】

…经审理查明：

被