共同危险行为若干问题研究Word文档格式.docx

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英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但是通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。

　　共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正的加害人的侵权行为。

其构成要件除与共同侵权的构成要件有相似之处外，尚有其特殊性。

（一）共同危险行为的主观要件

　　在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，仅系其中的某一人或某部分人行为所致。

这样，共同危险行为的行为人就分为实际加害人和非加害人。

关于共同危险行为主观方面的分歧，也就围绕这两类行为人是否均有过错及其性质展开，其中主流观点是共同过错说。

依该说，共同危险行为人之间或为共同故意，或为共同过失，从而导致损害的发生。

学者多认为这种共同过错表现为共同过失。

他们认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。

这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。

他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。

　　对“共同过错”说亦有持不同意见者。

有学者指出，共同的过错重在损害发生前，即各人对共同危险行为有过错，但这无法说明为什么全体对其中一人或者数人的行为，就后来所发生的损害负责。

还有学者认为，“共同过失说”实际上是受到这样一个逻辑的影响：

连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。

　　数人共同过错而实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定谁是实际加害人时，构成共同加害行为还是共同危险行为，是一个值得探讨的问题。

如果认其为共同加害行为，则行为人不能因举证其行为非损害的原因或条件而免责，有利于受害人。

如果认其为共同危险行为，在对共同危险行为不允许行为人举证免责时，其效果和归入共同加害行为相同；

在允许行为人举证自己的行为非损害的原因或条件而免责时，有利于行为人。

笔者倾向于将数人共同故意实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同加害行为；

而将数人共同过失实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同危险行为。

由于行为人之间的共同故意已经把各行为联成一体，该整体中任何一人的行为都可以看作是全体行为人的行为，所以各共同行为人均应对全部损害负连带赔偿责任，不能通过举证自己的行为没有造成实际损害而免责。

而在共同过失的场合，就各行为人而言，他们虽然对全体行为造成的损害后果有认识，但没有意思联络，主观恶性没有共同故意实施危险行为者那么重，让其承担与共同故意相同的法律后果对其不免过苛。

就受害人而言，将共同过失行为归入共同危险行为对其利益保护的影响不大，如果在共同危险行为构成后允许行为人举证自己与损害后果没有因果关系而免责，则对受害人的影响仅是行为人可以举证自己与损害后果没有因果关系而免责，但是该举证也只是一个可能性而已；

如果在共同危险行为中不允许行为人举证因欠缺因果关系而免责，则这与将共同过失归入共同加害行为没有任何差异。

　　综上，就主观要件而言，若数行为人共同实施危险行为，其中一人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时，只要行为人之间没有意思联络，即可构成共同危险行为。

（二）共同危险行为的客观要件

　　在共同危险行为的客观构成要件上，主要是存在“行为之共同说”与“加害人不明说”两种主张。

这两种学说的分歧点在于，“行为之共同说”强调行为在时间、场所上的关联性，否则不构成共同危险行为：

“加害人不明说”强调致害人的不能确知性，即只需致害人不明，不须行为在时间、场所上的关联，仍可构成共同危险行为。

显然，如果采“行为之共同说”，则对行为人有利而对受害人不利，因为受害人要证明各行为人行为的共同性，而该共同性的决定因素又具有不确定性，所以，该举证责任本身对受害人而言就是一种负担。

另外，在异时、异地发生数个危险行为而不知实际加害人时，受害人就不能通过共同侵权行为得到救济，只能求助于一般侵权行为，但是由于不能证明实际加害人，最终的结果就是受害人在这种情况下得不到任何救济。

相反，如果采“加害人不明说”，则有利于受害人而不利于行为人，因为受害人的上述不利因素都不存在，而行为人承担责任的可能性就大大增加。

笔者倾向于采后一观点，因为受害人是完全无辜的，对其受到的损害应该尽可能得到补偿；

而就行为人而言，虽然非实际加害人的危险行为人也是无辜的，但是其毕竟有过错，对受害人的权益构成了威胁，有一定的可责难性。

而且，采“加害人不明说”还有一个值得肯定的地方，那就是通过放宽共同危险行为的构成要件，增强行为人的风险意识，从而使其在行为时更加谨慎，尽可能避免危及他人。

下面的案例恰能证明“加害人不明说”对受害人救济的意义：

　　富山、兴达为两家采石场，相距二百余米。

每逢星期六下午，采石场都要放炮采石。

某日下午五点钟两石场同时放炮，一声巨响过后，飞石四起，行人武某被石头砸伤后背，造成重伤。

武某先后要求两采石场赔偿，但因为无法证明自己到底是被哪家采石场的石头所伤而均遭拒绝。

于是，武某将两采石场作为被告起诉，要求二被告赔偿人民币25万元。

最后法院判决：

富山采石场业主白某和兴达采石场业主甘某各赔偿原告人民币7万1千元，共计14万2千元，二被告负连带责任。

　　此案为典型的共同危险行为，两家采石场均为危险行为的实施者，主观上无意思联络，客观上无法判断加害人，法院依共同危险行为的原理判决二被告承担连带责任是恰当的。

　　二、共同危险行为的因果关系

　　因果关系的问题，被有的学者称为侵权行为法上的幽灵，其复杂程度可见一斑。

关于共同危险行为的因果关系，主要的问题涉及：

（1）是择一的因果关系还是累积的因果关系，抑或两种均可；

（2）是必然的因果关系还是推定的因果关系。

（一）择一的因果关系和累积的因果关系

　　择一的因果关系，是指数个人的行为均有可能导致结果的发生，但实际致害人仅为其中的一人或部分人；

累积的因果关系，是指数个人行为的结合导致了结果的发生。

与共同危险行为相时，择一的因果关系中究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确；

累积的因果关系中数行为对结果的发生之作用比例不明。

关于共同危险行为的因果关系应为择一的因果关系还是累积的因果关系，还是两者均可的问题，国内外立法和学说的观点不一。

例如，德国原先在其民法第一草案第714条，有意将A、B分别对损害之发生均有参与，只不过比例不明的情形（即“累积的因果关系”），以及于究竟是A抑或是B仅有其中一人造成损害，而谁的行为所致不明的情形（即“择一的因果关系”），都包含在内。

不过，后来第二草案第753条（亦即现行法第830条）第一项后段，在形式上仅规定到“择一的因果关系”的情形，未规定“累积的因果关系”的情形。

日本的立法方式和德国相似，学者多数认为共同危险行为是指择一的因果关系的场合，但也有观点认为累积的因果关系的场合也属于共同危险行为。

我国台湾地区的民法秉承日本而来，立法的形式与日本无异，但学说上也有不同的声音：

主流观点认为共同危险行为的因果关系仅限于择一的因果关系；

个别学者认为共同危险行为的因果关系仅限于累积的因果关系。

同样，大陆学界也有少数学者不同意共同危险行为的因果关系是择一的因果关系的说法，不过他们也不主张累积的因果关系。

他们只是认为，“择一的因果关系说认为共同危险行为人中只有一人的行为与结果有因果关系，是不全面的。

共同危险行为的损害事实并不是全体行为人所致，但不一定必然是行为人中的一人所为，有可能是二个以上的人所为。

”

　　由上可见，关于共同危险行为的因果关系包括择一的因果关系的观点，国内外学者的主流看法基本上是一致的。

择一的因果关系中只有一人或部分人的行为与结果有关，且行为人不明，这正是共同危险行为因果关系的特征。

故共同危险行为之因果关系应当包括择一的因果关系。

但是对于是否包括累积的因果关系，学界是有分歧的。

正如有位学者所言，不论是在共同加害行为采主观说还是客观说的前提下，“累积的因果关系”的情形都面临着到底属于共同加害行为、共同危险行为还是两者都不是的困扰。

[11]确实，在累积的因果关系中，数个人行为的结合导致结果的发生，表明数个行为人均是加害人，故加害人是明确的，尽管各加害人的加害行为对损害发生的作用比例不能确定。

这与共同危险行为“加害人不明”的特征是不相符的。

　　笔者认为，共同危险行为的因果关系应当仅限于择一的因果关系。

对于累积的因果关系而又不能确定各自份额情形的处理，视对共同加害行为的“共同性”的定性而定：

（1）如对共同加害行为采主观说，则如果致害人之间有共同过错，构成共同加害行为，各行为人承担连带责任；

反之则为单独侵权，各行为人各自平均承担责任。

（2）如果对共同加害行为采客观说或广义说，则不论致害人之间有无共同过错，只要各行为在客观上具有关联性，即构成共同加害行为；

如果各行为在客观上不具有关联性，则为单独侵权。

（3）如果对共同加害行为采折衷说，则如果致害人之间有内容相同或相似的过错，各行为在客观上具有关联性，则构成共同加害行为；

反之，如果各致害人的过错内容不相似，或者各行为在客观上不具有关联性，则构成单独侵权。

下面的案例可以佐证以上观点：

　　王志富（被告一）雇佣的司机严志辉（被告二）驾车时撞伤原告。

公主岭市中心医院（被告三）诊断原告左股骨折，并施行钢板固定手术。

后因钢板螺钉、髓内针断裂，原告到省医大三院又做两次手术。

该市交警大队认定严志辉负此次事故全部责任。

后经法医鉴定，原告伤残程度为8级。

殷少华（被告四）为车主王志富担保。

现原告起诉要求被告一、二、三、四赔偿各项损失。

法院认为，被告二在为车主王志富履行职务时撞伤原告，应由被告一承担赔偿责任，其责任范围为第一次手书的全部损失和第二、第三次手书的部分损失。

被告四为王志富担保，应负连带赔偿责任。

被告市三在对原告治疗中，存在着医疗缺陷，致使原告身体受到损害，应承担原告第二次、第三次手术治疗的费用及对原告8级伤残承担主要责任。

据此，该法院判决：

被告一向原告赔偿元，被告四对被告王志富承担连带给付责任。

被告市三共负担元。

[12]

　　该案中，各行为人的行为与损害后果之间存在累积的因果关系，故应该被排除在共同危险行为之外，依一般侵权处理。

（二）必然的因果关系和推定的因果关系

　　必然的因果关系说主要是我国大陆学者所持的观点。

该观点认为，共同危险行为的因果关系是共同危险行为人的危险行为与损害后果之间存在的内在的、本质的、必然的；

它是客观的，不以人的意志为转移的。

在国外和我国台湾地区，与必然的因果关系相对应的概念则是拟制的因果关系、视为的因果关系。

[13]相反，推定的因果关系说认为，共同危险行为的因果关系是法律推定的，而不是必然的，即有可能部分危险行为与损害后果之间事实上不存在因果关系，只是法律为了解决责任承担问题而作的推定。

如果被告认为自己的危险行为和损害后果之间没有因果关系，必须举证证明。

　　在法国，对于已经发生损害的共同危险行为纠纷，近来的学说、判例都已经意识到，思考的重点应在