王利明民法分则合同编立法研究下文档格式.docx

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合同编；

债法总则；

违约责任；

合同解释六、确认情事变更制度

从比较法上来看，各国普遍承认情事变更制度，情事变更已经为大陆法系国家所普遍采纳。

在我国，出于严守合同的需要，《合同法》并未规定情事变更原则，但在“非典”疫情、政府限购令等情况出现之后，许多纠纷无法找到妥当的法律适用依据，我国一些法院只能根据对诚信原则和公平原则的解释，创造性地解释出情事变更原则。

直至2009年，《合同法司法解释

（二）》第26条才对情事变更原则作出了规定。

在法律上确立情事变更原则，一方面可以实现鼓励交易的目标，另一方面可以实现当事人之间的交换正义。

情事变更原则有利于纠正当事人之间利益显著失衡的状态，从而维护交易公平，多年的司法实践已经就该原则的适用积累了丰富的经验，我国民法典合同编应当确认这一原则。

就情事变更制度的建立而言，合同编应当重点规定如下问题：

第一，规定情事变更的构成要件。

情事变更的构成要件包括：

一是情事变更发生在合同成立并生效以后、履行终止以前；

二是情事变更应当是客观事实的异常变动；

三是情事变更应当是合同当事人不可预见的；

四是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

通常认为，继续履行合同会导致合同目的无法实现。

这就是说，情事变更使合同的基础丧失。

所谓丧失合同基础，主要是指当事人约定的合同义务根本无法履行，合同目的不能实现。

第二，严格区分情事变更与商业风险。

所谓商业风险，是指市场主体作为一个理性的商人，在从事商业活动时所应当意识到并应当承担的固有风险。

商业风险的最典型表现是价格的涨落和市场供求关系的变化。

具体而言，商业风险与情事变更的区别主要表现在：

一是可预见性程度不同。

对于商业风险而言，交易当事人在订约时都应当能够合理预见。

而对于情事变更来说，它是当事人在订立合同时没有预见，或者难以预见的。

二是影响的范围不同。

一般而言，作为情事变更的风险的影响应当具有广泛性。

这种广泛性表现在：

一方面，该风险对诸多的、一系列的交易会产生影响，而不是仅仅对特定的、个别的交易产生影响。

另一方面，该风险对一系列交易的当事人产生影响，不限于特定的交易当事人，而是相关的诸多当事人。

三是是否可以有效防范。

对于商业风险来说，当事人通常是可以防范的，因为当事人在从事交易时其可以将潜在的商业风险计算在合同价格之中，或者通过当事人约定的方式来实现对商业风险的后果进行必要的防范。

而对于情事变更的风险来说，其往往是当事人无法预见和防范的，由于当事人在订立合同时无法预见到相关的风险，因此也难以采用相关的措施加以防范。

四是是否与收益相一致。

一般来说，商业风险都伴随着商业利益，风险越高、利益越大。

但情事变更中当事人所面临的风险与其获得的收益，并不具有损益同归的性质。

五是是否属于交易的固有风险。

情事变更的风险通常不是交易中所固有的风险，其往往来源于与交易无关的外部，情势的变化的因素并非交易活动中所内在含有的，其具有外部性。

而商业风险则一般来源于交易关系内部。

第三，规定当事人负有继续谈判的义务。

民法典合同编可以考虑借鉴《欧洲示范民法典草案》第3-1∶110（3）条的经验，明确规定当事人可以基于诚信原则继续谈判，但即便当事人不继续谈判，也无须承担损害赔偿责任，而可由法院依职权变更和解除合同。

第四，明确情事变更的效力。

从效力上来看，情事变更原则主要体现为以下两个方面：

一是变更合同。

变更合同包括合同履行标的的变更、延期或分期履行。

情事变更的法律效果之一是双方当事人可以协商或诉请法院对合同条款作出调整。

二是解除合同。

如果采用变更的方式不能消除显失公平的后果，或者合同继续履行已经不可能，或者当事人一方认为合同的变更有悖于订约目的时，只有通过解除合同的方式来消除显失公平的后果。

问题在于，如果双方当事人在合理期限内，无法就变更还是解决合同达成一致意见，如何处理?

以法国为例，根据2016年2月所通过的新法规定，此种情况下，基于一方当事人的请求，法官可直接裁定变更或者解除合同。

该规定也引起了一些批评，认为法官最终以其意志强迫当事人接受，违反了意思自治的基本原则。

但是，也有评论认为，这样的规定实际上对当事人是一种“警示”，倒逼当事人尽量应该自行达成解决方案。

笔者认为，这一经验也值得我国合同立法借鉴。

七、协调不安抗辩权与预期违约之间的关系

我国《合同法》采取混合继受的方式，在借鉴大陆法系的不安抗辩权的基础上，同时引入了英美法的预期违约制度。

所谓不安抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止合同的履行。

所谓预期违约（anticipatorybreach），亦称先期违约，它是指在合同履行期到来前，一方当事人明确表明其将不履行合同，或者通过其行为表明其在合同履行到来时将拒绝履行合同。

预期违约包括明示违约和默示违约两种。

不安抗辩权与预期违约两种制度具有一定的相似性，因为二者都针对的是合同一方当事人在合同履行期到来前拒绝履行合同或者可能不履行合同，而且在不安抗辩权和预期违约的情形下，债权人都有权拒绝自己的履行，两种制度都是对合同预期不履行的救济制度。

但二者是两种不同的、不能相互替代的制度，从性质上说，预期违约制度在性质上属于违约责任制度的范畴，而不安抗辩权在性质上属于抗辩制度，二者不能互相替代。

较之于不安抗辩权制度，预期违约更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。

笔者认为，应当从如下几个方面衔接二者之间的关系：

一是我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩和预期违约制度，并分别确定其适用范围和适用条件，以更好地衔接这两种制度。

具体而言，合同编可以继续保留不安抗辩权的规定，同时在违约责任中具体规定预期违约制度。

二是因默示预期违约解除合同时，需要提供担保。

笔者认为，在债务人“以自己的行为明确表明不履行主要债务”的情形下，应当以违约方不提供担保作为默示预期违约的成立条件。

我国民法典合同编应当对此作出明确规定，以更好地平衡双方当事人的利益。

当然，在明示违约的情形下，一方当事人已经明确地表明其将不再履行合同，无论是否导致对方当事人合同目的无法实现，都应当属于根本违约。

三是在符合不安抗辩权适用条件的情形下，还应当具备如下条件，才能构成预期违约：

一方面，未及时提供担保。

另一方面，未及时恢复债务履行能力。

构成默示违约主要是因为债务人丧失将来履行债务的能力，而且无法提供担保，如果债务人及时恢复了债务履行能力，能够保障债务的履行，则不应当构成预期违约。

八、完善合同解除制度

总体来看，《合同法》所规定的合同解除制度是相对完善和合理的，但随着司法实践的发展，其仍然存在如下问题需要进一步完善：

第一，明确合同解除的溯及力问题。

由于现行合同法所规定的“解除”包括了比较法上通常所说的“解除”（有溯及力）和“终止”（无溯及力），因此，该规定试图把合同解除后具有溯及力和不具有溯及力的两种情形一并加以规定，从而表明合同解除的法律效果包括了上述两种不同的情形。

但因为上述两种情形的差异很大，笼统地将其合并在一起规定，使得合同解除后的法律效果十分模糊，各自的适用范围界限不清晰。

因此，有必要在合同法中明确区分有溯及力和无溯及力的合同解除，并明确其各自的适用范围。

第二，明确合同法定解除的条件。

《合同法》第94条虽然对合同法定解除的条件作出了规定，但仍有需要完善之处，具体而言：

一是进一步明确根本违约的条件。

二是明确因客观情况致使合同目的不能实现而导致合同解除的规则。

除不可抗力之外，如果符合《合同法》第110条所规定的法律上、事实上和经济上履行不能的情况，应当认为也产生了法定解除权；

同时，因发生情事变更也可能产生合同法定解除的效果。

三是增加特别法所规定的法定解除权。

我国未来民法典有必要总结既有的立法和司法实践经验，增加对特殊情形下法定解除权的规定。

第三，重点规定违约解除规则。

在违约解除制度中，除应当明确约定解除权和协议解除之间的区别、解除权的行使期限、及时行使解除权的不真正义务、解除权行使的异议期限、解除权的除斥期间等之外，还应当重点规定如下几个问题：

一是关于解除权的主体。

在一般情况下，应承认合同解除权由守约方享有，如果允许违约方解除合同，则可能产生鼓励当事人违约的效果；

但在特殊情形下，如果确实合同履行对双方当事人明显重大不利，且会造成社会财富的浪费，则也应当允许违约方解除合同。

另外，在双务合同中，如果双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等因素，综合判断合同当事人是否享有解除权。

二是解除权的行使一旦发生异议的，不能认为合同已当然解除，而应通过诉讼方式来确定是否应当解除合同。

三是解除权行使能否附条件或期限。

笔者认为，解除包括约定解除权而解除，约定解除权与附解除条件的合同存在不同，附解除条件中，一旦条件成就合同解除；

而在约定解除权中，条件成就仅产生了约定解除权，但必须在行使该约定解除权后合同才能被解除。

鉴于解除权本身属于形成权，基于一方的意思就可以使合同关系消灭，因此，为了保护对方的合理信赖，不应当允许解除权的行使附条件或期限。

九、完善违约责任规则

第一，明确规定预期违约的形态。

尤其是要对明示违约和默示违约作出全面规定，并对其构成要件、法律效果作出更为明确的规定。

应当看到，预期违约毕竟是在合同履行期限之前的违约，这与合同履行期到来之后的违约在损害后果上存在区别，在计算损害时，应当将预期违约行为所发生的时间至合同履行期限之间的这段时间所产生的损害也予以考虑。

第二，完善可得利益赔偿制度。

民法典合同编应当从如下方面完善可得利益赔偿的规则：

一是明确可得利益损失的范围，其一般包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

二是明确可得利益损失的计算规则。

借鉴司法实践经验，在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等规则。

三是明确可得利益损失的排除规则。

如果经营者存在欺诈经营行为、当事人特别约定了损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当排除可得利益损失的赔偿。

四是要明确因根本违约导致的合同解除，应当赔偿可得利益损失。

在违约的情况下，已经导致非违约方的损害，此种损害是客观存在的，需要法律予以救济。

只有通过履行利益的赔偿，才能使受害人恢复到如同损害没有发生的状态，符合完全赔偿原则。

第三，明确原则上不赔偿精神损害。

违约责任原则上不宜采取精神损害赔偿方式，在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。

损害赔偿在本质上是交易的一种特殊形态，仍然反映交易的需要，而精神损害赔偿使得非违约方获得了交易之外的利益，这就违背了交易的基本原则，与等价交换的精神相违背，而且在违约中赔偿精神损害也违反了合同法的可预见性规则。

但对于一些特殊的合同类型（如旅游合同等），确有必要适用精神损害赔偿的规则，可在有名合同中予以特殊规定，违约责任制度中不必对其作出规定。

第四，妥当安排继续履行与损害赔偿之间的适用关系。

考虑到违约责任制度的主要功能是救济非违约方，因此，原则上应当赋予非违约方以选择权。

但从经济上看，此种选择权有可能造