合同法司法解释二第条理解Word格式.docx

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而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。

（2）对两者是否能预见不同。

也就是客观情况的发生，双方在订立合同时是否能够预见。

情势变更的发生，当事人签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无以推测其可能发生。

而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。

当事人的预见能力如何判断，应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通的从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。

（3）两者是否可归责不同。

情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免，因此不可归责于双方当事人。

而商业风险由于具有可预见性，可以说当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理，希望不会发生这种客观情况的变化，或是愿以此作为谋利的代价去从事经营活动，故商业风险有可归责于一方当事人的主观认识错误，如不遵循经济规律的要求、不了解市场行情、不充分掌握市场经济信息、一味投机冒险或在生产经营的商品中掺杂使假而被媒体曝光等。

（4）两者的后果不同。

情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾越的客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行原合同，将对一方当事人明显不利而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。

而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。

两者后果的不同是由于合同的基础和客观情况发生异常的、根本性的变化，这是界定情势变更和商业风险的关键因素。

（5）客观情况的发生是否使原合同继续履行显失公平。

在情势变更下，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；

而商业风险是在订立合同时应该预见到的，能够由当事人自行承担的，因此，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果，不会产生显失公平。

政府文件

广东省建设厅关于建设工程工料机涨落调整与确定工程造价的意见

粤建价函[2007]402号

各有关单位：

近年来，物价波动异常，建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格（如人工、钢筋、水泥、砂石、沥青、铜材等）出现持续大幅度的涨落，引发工程造价变动较大，超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险。

为合理确定和有效控制工程造价，确保工程质量与安全，各级建设行政主管部门及工程造价管理机构应加强建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班的价格信息管理，切实指导发包人、承包人合理确定和调整工程造价，现根据有关法律、法规的规定，提出如下意见，请认真贯彻执行：

一、在编审工程概算、预算、标底和最高报价值时，建设单位（招标人）及受其委托具有相应工程造价咨询资质企业应按照工程所在地工程造价管理机构相应时期发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格确定，任何单位和个人不得随意抬高或降低。

最高报价值应严格按照有关规定编审，招标人应在招标文件中载明最高报价值发布的时间和具体公布的内容，并及时报送工程所在地建设行政主管部门备案。

二、在投标报价时，投标人应参考工程所在地工程造价管理机构相应时期发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格，结合投标人自身实力、工程实际情况和市场行情确定，但人工单价不得低于工程所在地政府限定的最低工资标准。

三、在评标定标时，评标委员会应评审投标人的人工、材料（设备）、施工机械台班价格报价的合理性，确保其价格的合理确定。

对超过合理报价区间的，投标人应提供合理的分析依据和证明资料，作为施工合同的组成部分；

投标人不提供或提供不属实的证明资料，评标委员会应否决其投标。

四、在签订施工合同时，发包人、承包人应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》的有关要求，明确建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落引起合同价款调整的风险系数和调整办法。

五、在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天；

非招标工程为订立合同前28天）价格10％时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。

具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理。

六、在工程结算阶段，已竣工但未办理结算的工程，由发包人、承包人根据本意见第五点规定调整工程结算款，并签订补充协议。

七、凡在二OO七年十月一日起尚未开工或已开工但未结算的工程，均按本意见执行。

已经办理结算的工程，一律不作调整。

广东省建设厅

二OO七年十月三十日

2012年辽宁省建设工程结算工作会议纪要（2012年11月28日）

3.由于发包人的原因，工程中标后没有按规定的时间开工，人工费、材料费、规费可否按实际开工时的价格、系数进行调整？

由于发包人的原因，工程没有在规定的时间内开工，致使承包人的投标价格与实际施工期的价格不符，承发包双方可根据《辽宁省建设工程造价信息动态管理暂行办法》（辽建[2008]147号）文件和《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》（辽住建[2011]380号）文件的规定做补充协议，调整人工费和材料费；

规费按照投标时建设工程造价管理部门核定的系数计取。

法律规定

《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）

第五条　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

《全国经济审判工作座谈会纪要》（1993年3月6日印发）

二、要解放思想，转变观念，依法保障社会主义市场经济的顺利发展

6.树立商业风险意识，公正处理损失的承担。

　　市场对从事经营活动的当事人来说，既有机遇，也有风险。

人民法院作为商品交易纠纷的最终裁判，要按照法律规定、商业习惯，注意正确确定风险的承担。

应当由某一当事人承担的风险损失，不应转嫁给其他人。

一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的，应当给予支持。

由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。

《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002年8月5日发布）

27、建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。

因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。

但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。

最高人民法院《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释

（二）服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日）

法[2009]165号

　　各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释

（二）》（法释[2009]5号）业经最高人民法院审判委员会第1462次会议讨论通过，现已公布。

为保证各级人民法院严格适用该司法解释第二十六条的程序，特别是在当前正处于国际金融危机的情况下，充分发挥其在统一司法标准、保障和服务金融业健康稳定运行、保持经济平衡较快发展方面的积极作用，特通知如下：

　　一、进一步增强为大局服务的针对性和有效性

保持经济平稳较快发展是当前党和国家的工作大局。

当前，国际金融危机的冲击还在蔓延，而且对实体经济的影响还可能进一步加深，保持经济平稳较快发展的任务异常艰巨。

受国际金融危机快速蔓延和世界经济增长明显减速的影响，我国经济运行中出现的问题和合同履行困难都可能转化为各类案件进人司法领域，并给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来新的挑战。

各级人民法院要紧紧围绕工作大局，充分发挥审判职能作用，在审判各种类型合同纠纷案件过程中，正确适用合同法及其司法解释，促进合同交易顺利进行，更加重视增强为大局服务的针对性和有效性，积极维护国家金融安全，增强司法服务的效果。

越是在企业遇到困难的时候，越要重视发挥诉讼调解的作用。

要着眼于从根本上化解合同纠纷，多做调解工作，在依法、自愿的前提下，努力争取案结事了，力求从源头上化解矛盾，为促进经济平稳较快发展创造良好司法环境。

二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）第二十六条

为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。

如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。

必要时应提请最高人民法院审核。

特此通知。

2009年4月27日

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）

（１９８８年１月２６日最高人民法院审判委员会讨论通过）１９８７年１月１日起施行）

73、对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；

当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

参考：

最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知（2003.06.11）

（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

（第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　第一百一十八条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见 

》（1986年4月14日施行，1999年7月8日为《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》取代，后于2008年12月24日废除）

四、承包合同的变更和解除问题

出现下列情况之一的，应当允许变更