投资协议中股权回购条款的效力解读Word格式.docx

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本所在完全知晓上述协商结果后，经详细论证，向委托双方提示了以下两个难以规避的风险：

1、投资协议或股权转让协议中股权回购条款是否有效的风险；

2、股权转让过程中，税务部门对转让、回购价格认定以及相关税收风险。

委托双方在听取本所风险提示后，最终接受建议，采取向招商银行申请“委托贷款”形式完成该融资项目。

笔者在对上述融资项目进行法律论证过程中，搜集整理了很多相关资料，现对部分内容阐述如下：

二、常见回购条款及法律问题

除上述融资项目中“附期限”的回购条款外，“附条件”的回购条款也很常见，如下：

（一）乙方（目标企业）及丙方（目标企业实际控制人）承诺：

（1）2011年乙方经审计的主营净利润不低于人民币5000万元；

（2）乙方提交给中国证券监督管理委员会的申报材料及提供给甲方（投资人）的商业计划书等材料与乙方实际状况无重大差异或重大隐瞒；

（3）在未得到甲方同意的情况下，乙方不会单方面停止或中止上市工作。

如违反上述任何一项承诺，特别地，若乙方在2013年12月31日前未实现在国内证券交易所挂牌上市，甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持乙方的股份，回购价格由甲方投资额和利息组成，利息按20%的年利率计算。

回购价格计算公式为：

10%。

“年数”精确到月，如3个月=0.25年。

（二）丙方（目标企业实际控制人）同意，以下任一情况出现的，甲方（投资人）有权要求丙方回购其所持有的全部或部分乙方（目标企业）股权：

（1）截至2013年12月31日，乙方仍未向中国证监会报送发行材料，或截至2014年12月31日，由于乙方、丙方自身原因（包括隐瞒或故意隐瞒的因素）导致无法上市；

（2）2011年单一大客户销售额未降到50%以内（含本数），总销售额未达到人民币24000万以上或税后净利润未达到人民币5000万元（可在10%以内浮动）；

（3）2012年单一大客户销售额未降到30%以内，总销售额未达到人民币35000万以上或税后净利润未达到人民币8000万元（可在10%以内浮动）；

问题的提出：

1、企业之间的资金借贷或变向借贷是否属于“非法发放贷款”，是否属于金融业务，是否合法？

2、上述“附期限”或“附条件”的股权回购，与企业之间的资金借贷或变向借贷在本质上是否有区别？

条款是否有效？

三、相关法律法规及释义

1、《合同法》第52条规定：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于适用<

中华人民共和国合同法>

若干问题的解释

（一）》（法释〔1999〕19号）

第4条规定：

“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

若干问题的解释

（二）》（法释〔2009〕5号）

第14条规定：

合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

【释义】充分关注第52条（三）（四）（五）三项，司法实践中适用该三项认定企业间借贷或变向借贷关系无效的判例均大量存在。

如：

北京市一中院（2002）一中民初字第8282号判决书：

“关于《借款合同》的效力。

因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。

”重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民初字第540号判决书：

“企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。

依照《中华人民共和国合同法》第52条第（四）项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。

”

当然，目前司法实践中主流观点认为适用第（五）项的前提是：

法律或国务院行政法规中有效力性强制性规定明文禁止企业间资金借贷，而符合此条件的金融规定只有《贷款通则》，但《贷款通则》在效力层次上仅属于部门规章，故不能直接适用第（五）项确认无效。

2、《商业银行法》（1995年主席令8届第47号颁布，2003年主席令10届第13号修改）

第11条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。

《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003年主席令10届第11号颁布，后于2006年主席令10届第58号修改）

第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年国务院令第247号）

第4条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。

第5条规定，未经中国人民银行依法批准“任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。

中国人民银行回函最高人民法院《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法〔1998〕13号）

称：

“最高人民法院经济审判庭：

你庭法经（1998）98号函收悉。

经研究，现就有关问题答复如下：

根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。

借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。

企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。

因此，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）〔1991〕第21号）

规定：

公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。

民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。

《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）

公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，除A企业以借贷名义向职工非法集资；

B企业以借贷名义非法向社会集资；

C企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

D其他违反法律、行政法规的行为等4种特殊情况外，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

【释义】《中华人民共和国银行管理暂行条例》已被《商业银行法》取代，《商业银行法》、《银行业监督管理法》仅规定，任何单位和个人不得擅自从事吸收公众存款等银行业务，但向银行或其他企业出借资金是否属于只能由银行从事的专属金融业务，该两部法律并未明确，而唯一由国务院颁布的相关行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也仅规定了“非法发放贷款”系非法金融业务活动，而哪些业务属于“非法发放贷款”亦未明确。

最高院针对“民间借贷”的几个司法解释认定自然人之间、自然人与企业之间资金借贷属于“民间借贷”，不属于只能由银行从事的专属金融业务，并且已明文确认了其合法性；

同时还进一步明确了民间借贷不可面向公众非法集资、非法放贷，这完全符合我国当前国情。

而结合上述司法解释及法理分析，我们不难得出“非法发放贷款”系指面向不特定的社会公众（包括自然人、法人或其它非法人单位）出借资金，也即企业之间面向特定主体的资金借贷不属于“非法发放贷款”，亦不属于法律所禁止擅自从事的银行业金融机构业务活动。

中国人民银行银条法（1998）13号文不属于国家法律或国务院行政法规，该文件过于扩大了金融业务外延，直接将所有“借贷”都归属于金融业务，并且认定企业间的借贷不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，造成经济秩序的紊乱，应禁止。

这明显与法理相悖，亦不符合我国国情。

3、《贷款通则》（中国人民银行1996年第2号令）

第2条规定：

本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。

第21条规定：

贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。

第61条的规定：

“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。

企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号）

企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第

（二）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。

【释义】目前正在施行的《贷款通则》于1996年由中国人民银行颁布，2003年9月，央行首次发文向5个部委、3家政策性银行、4家国有独资商业银行以及4家股份制商业银行征求《贷款通则》的修改意见，在该次“发文”中，央行即主动删除了“第61条”，并且在其它条款中也找不到“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”等类似内容。

随后，央行又于2004年首度在全国范围内公开征求修改意见，征求意见稿中亦删除了“第61条”，但因多重原因，该“征求意见稿”被搁置数年，直至2010年4月份，国务院常务会议称，将修订出台贷款通则，但至今仍杳无音信。

《贷款通则》修改版之所以很难重新修订出台，有很多争议焦点，其中“企业间资金拆借的合法性问题”必定是焦点之一，各方认识不同，短期内仍无法完全达成共识。

同时，在此还需要关注，鉴于《贷款通则》仅为中国人民银行的一个部门规章，故不能以违反该通则中强制性规定为由认定企业间资金借贷无效，法复〔1996〕15号文目前虽未废止，但在司法实践中的指导意义已然很小。

4、《公司法》

第75条：

“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

第143条第1款：

“公司不得收购本公司股份。

但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励