张家勇案例研习方法讲座上Word文件下载.docx

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一晃13年过去了，这是第二次来中南财经政法大学搞讲座。

这次讲座的缘起有一个背景，就是去年年底跟徐涤宇院长在北京开会的时候，他当时准备申请他现在已申请到的国家社科基金重大项目的课题。

我跟他说，我们在制定民法典的时候不应该只关注比较法的内容，把德国的、法国的、意大利的这些民法典看一看，根据我们的理解把它们重新组合一下，组装成一个中国的民法典，而应该更多地关注中国法的实践。

我当时的说法是，就此有三个方面需要关注：

第一个是中国现行法是怎么规定的，第二个是这些法在实践中是如何运用的，也就是关注从纸面法到活法的转换过程，因为这两者可能并不完全一致。

只要我们稍稍读一下各级法院的司法判决，我们可以发现法院运用的规则和立法机构所制定的规则中间有着不小的差异。

第三个是学者对于我们立法和司法判决是如何看待的。

我当时提到，如果要考虑民法典的中国元素，这三个是必须要考虑到的。

徐涤宇院长在申请课题的时候也基本上也考虑了我的建议，本人也有幸成为他的课题组成员之一。

后来再一次在北京开会的时候，他又提出来，准备搞一个所谓的案例研究的公开课，当时只是做了一个设想，我说这个挺好，我一定支持。

尽管本人对于案例研究有过一些想法，但是说实在的，要说心得，就那么一点点，并且我把我的心得写成一篇三千字左右的小文章，作为笔谈，早已在发表在《法学研究》2012年第一期。

今天的讲座基本上是对这三千字笔谈文章的扩展，截至到昨天晚上为止，搞了一万好几千字，主要是增加了一些实例，目的是帮助我们的研究生怎么样去进行司法案例研究，涉及一些具体操作的问题。

今天的讲座我们将首先简单谈谈通过研究司法案例进行实证研究这样的一个问题，以及阅读司法判决的的意义，然后就我所理解的司法案例研究方法结合具体研究实例跟大家交流一下。

　　实证研究在中国这几年的学术研究中是个热门词，但对于究竟什么是实证研究的问题，可能每个人所说的“实证”这个词的含义都有差异。

不论怎么说，所谓“实证”，即就我们今天的讲座目标来看，就是以可验证的方式对社会现象进行研究的方法。

也就是说，对于你所研究问题，我可以利用你在研究中所用到的材料进行事后的验证，能够加以证明或证伪。

这跟规范研究是不一样的，规范研究关涉价值判断。

每个男人心中都有一个林妹妹，你只要喜欢，你可以跟别人说你喜欢，但很难说服别人为什么该喜欢，那很难证明或证伪。

在进行实证研究时，对作为研究对象的法律现象和法律规定更多的是描述，它更多涉及的是真假的问题，这是我们在研究中需要注意的问题。

另外，我们在谈实证研究的时候，不要把法律实证主义和我们所倡导的法学的实证研究混为一谈，这两个实证是有差异的，一个是理解法律的理论流派，一个是从事法学研究的方法。

　　中国国内现在的法学研究，似乎已开始热衷所谓的实证研究了。

从我个人的观点讲，国内对于实证研究做得比较好的是诉讼法学界，如我们川大在司法制度方面的研究，已经形成了国内诉讼法学研究中的一个特色。

刑法方面北大的白建军教授做得很好，他在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》三大核心期刊上，发表了好几篇关于刑法实证研究的文章。

总体来看，我没有看到国内法学界对实证研究特别是运用统计学研究方法方面做得比较好的例子，最常见的是个案研究，各大学科都有很多，民法刑法都做得不错。

我们以前在法学研究中不重视实证研究，发现了一个法律问题，立刻想到的就是制定一部什么法律，总是先要上升到价值判断上去，但价值判断上每个人的考虑都不一样啊，结果是谁也说服不了谁。

中国现在的问题不是有没有法的问题，而是已有的法是不是落到了实处，其效果如何的问题。

对这样一些问题不进行实证研究，你的研究就不可能接地气，就没有适当的检验标准。

　　对于学习法律特别是学习民法的同学来说，你们不仅要关注实证研究，更要关注实证研究到底怎么开展。

实证研究可以是社会实证研究，也可以是司法案例的实证研究。

这两种研究都要对法律事实或具体法律现象进行描述性的研究。

我为什么特别倡导司法案例的实证研究，而不是社会调查这样的实证研究呢？

这与我个人所受约束条件有关。

我相信在座的绝大多数同学如果要进行实证研究，你们最有条件去从事的也将是司法案例的实证研究。

社会调查，第一要有钱，光有有钱还不行，还可能要有社会资源，特别是权力资源。

钱的问题，权的问题都是我的弱项。

对于司法案例研究来说，这些都不是问题。

随着包括最高法院在内的各级法院的司法判决逐步公开，只要上网就找到足够的资源。

这个相对来说，具有易接触性。

只要你肯花功夫，总是可以获得一些实证资料的。

所以，我是比较倡导司法案例的实证研究的。

这是从实证研究的资源来说的。

另外一方面，司法案例的实证研究也是与民法刑法作为应用学科的特点相契合的。

为什么呢，我们在很多遇到民事纠纷的时候，终局的解决方式通常是司法途径，因此，司法对于民事纠纷中的利益如何进行衡量，是具有终局决定意义的。

在这个意义上，研究司法判决是具有意义的。

在大陆法传统观念中，立法的意义显然大于司法。

规则是立法机构制定好了的，司法机构只是消极地适用。

然而，我们在实际生活中看到的情况可能并不是这样的。

举例来说，在法院裁决的时候，如果能够找到最高法院的司法解释，同时又能找到一个立法机构制定的文件，两个文件的规定不一致，你猜法院会依照哪一个？

法院一定会依照司法解释。

我们姑且不论怎么去评说这样一种现象，但这本身体现了司法机构自身的特殊性。

买卖合同司法解释第三条，在文义上涉及出卖他人之物的买卖合同的效力问题。

梁老师写了很长的文章，论证这一条文不构成对合同法第51条无权处分行为效力规定的更改。

他提出的最有力的一个理由是，最高法院只是一个司法机构，怎么可能通过司法解释去改变合同法这样的基本法律呢？

既然你没有这个权利，你又怎么能说买卖合同司法解释改变了合同法呢？

但是，在买卖合同司法解释通过后，最高法院法官写了出了书文章，完全地把德国的、台湾的关于无权处分的效力规则套在这个解释规定上面来。

也就是说，他们认为，买卖合同司法解释第3条已经完全取代了合同法第51条。

你们看到，这两种解释是完全矛盾的。

但是，最高法院那么多人，都这样写，以后遇到类似的问题，你猜法官会怎样去裁决这类合同的效力？

他一定会认为合同法第51条已经被买卖合同司法解释取代了。

我举这个例子，想要强调的一个核心是，司法判决中所体现的裁判规则才是在实践中真正有效力的规则。

我们在理解中国法的原本状态的时候，不能离开对司法判决的关注。

我们学习的时候也需要关注司法判决。

　　那么，对于司法判决的研究（或研读）有什么意义呢？

据说，日本学者特别关注司法案例研究。

我听说东京大学民法部每周五都会搞案例研习，有些毕业很多年已经成为知名律师的人都还愿意去参加这种活动。

在川大，这两年每周五我原则上都会和研究生们一起搞案例沙龙。

我一直对我的学生强调学习法律的三要素结合法：

第一是法律原理（Doctrine），第二是法律规则（rules），即现行有效的法律规则，第三是司法案例（cases），合称DRC学习法。

我要求他们读判决，要把读判决养成为一种学习习惯，甚至日常生活的一个部分。

我建议我的研究生每天读一到三个案例。

我们常说，法律人的思维是thinkinglikealawyer，怎么才能像法律实务家那样去思考呢？

就是去读法官写的判决书，读律师写的代理意见、辩护词，经常读就慢慢地懂得法言法语的使用和法律推理的技巧了。

在研读判例的时候，我们首先从事的是法律认知活动，这是读判决的第一个功能，即法律认知功能。

第二个对于我们的研究生是最具有意义的，就是通过案例的研读借以发现问题。

司法案例中涉及到很多鲜活的纠纷事实，这是我们在一般理论学习中看不到的。

实践是鲜活的，很多纠纷事实是在书本中读不到的，也想象不到的。

比如，《合同法》规定了十五种典型合同，条文规定不可谓不细致，但是你把这些条文背得滚瓜烂熟，在实践中就能用得好吗？

很可能用不了。

我经常说的一句话是，实践中更多见的是典型合同的非典型适用！

哪怕是一个非常典型的买卖合同，实际合同中的具体约定也可能和合同法买卖合同规则规定的情况不完全契合。

因此，法律学到什么才叫活呢？

就像练功夫一样，开始是按照招式来练，练到一定程度就把招式忘了，完全变成自己的才可以，即“以无招胜有招”。

所以，通过阅读案例发现问题是很重要的。

　　有人会说，我不读案例，直接去律师事务所、法院实习也能够发现问题吗？

当然这可以。

到社会上去摸爬滚打，能发现问题吗？

肯定是可以的。

但是，社会实践的成本是非常之高的，我不知道贵校的老师是怎么建议的，我特别不愿意看到你们一进校就要求外出实践。

有同学说：

“我要接触实践，免得我成呆子。

”去法院或律所实习没有问题，我对学生说，实习一个月我支持，两个月我也可以支持，三个月以上啊？

对不起，我为你感到惋惜。

到法院能让你直接办案吗？

到律师事务所去，人家敢把案子交给你办吗？

待一年能够接触多少案子？

说是接触实践，结果大多数人是看别人怎么拉关系，怎么公关，好的没学到，坏的竟学到了。

我们要真正去发现对你未来有帮助的问题，一定是要找到更能够以最小成本投入，获得最大收益的方法。

结合实践绝对不等于直接投身实践，这是必须认识到的。

　　实际上，越读判例，越结合实践，你的学习和研究就越对路，就“越接地气”。

所以，我特别愿意跟律师接触，跟法官交流。

法官遇到疑难案件，跟我打电话，我一定马上去查资料，给他们提供咨询意见，注意，这是不收费的。

但是，对于给律师提供咨询我还是不太愿意，因为他们是挣钱的（笑）。

为什么我需要跟实务部门的人保持沟通呢？

因为你读了再多的书，如果和实践不接触，很多问题就可能完全是空谈！

　　对学生来讲，要把阅读案例变成日常生活的一部分，其意义在于：

第一，推理能力的训练。

如何像法律人（lawyer）一样的思考，如何legalthinking？

那就是经常去读案例。

法官在写判决的时候，想要把问题说清楚，不能让别人轻易抓住漏洞。

当然，判决书实际上是难免会有漏洞的，但是多数情况下，人一定会让自己的思维变圆通，能够自圆其说，也就是逻辑一贯。

有一个哲人说过，我们在思维上很难不保持前后一贯，而在生活处事上很难保持前后一贯。

因此，我们的法律思维肯定要坚持逻辑上的一贯性，读判决的时候要去体会，看法官是如何论证的，他的论证是不是一贯的、充分的或者具有说服力的。

通过这样去阅读，去思考，我们就可以锻炼自己法律思维的能力。

　　第二个意义是通过整理案例训练归纳和表达能力。

我曾给自己带的研究生布置的任务是，每周一案。

每周读一个案例，然后写一个案例报告，规定字数是500—800字，不允许多。

有些判决书五六千字，甚至上万字，但是要求你用五百到八百概括出来。

我个人不善于讲故事，所以希望我的学生善于讲故事，很简练的几句话就能把问题说得很到位。

研读和整理司法案例对我们研究生同学的法律认知、问题发现、推理能力的锻炼和归纳表达能力的提升都具有很大的意义。

　　既然我把司法案例的研究说得那么有价值，那么我们如何进行司法案例的研究呢？

　　首先要承认司法案例有研究价值。

我有一个同事，他是个标准的法解释派，写了很多文章，他不太赞同我所说的司法案例研究。

他认为，读那些法官们写的判决书让人泄气，很多判决书都是相互抄的。

我认为这个理由是不充分的，根据我跟法官接触的经历，有些法官的水平还真是高，成都中院的法官中就有不少高水平的，我相信武汉中院的法官也不差，如果不愿意读低水平的判决书，你还是可以找到水平高一