评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化.docx

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评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化

评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化

尹田北京大学法学院教授

　　关键词:

侵权行为/侵权责任/侵权法

　　内容提要:

民事责任的派生性、各种具体的民事责任的内容缺乏共同性以及民事责任非为法律关系的要素或者发生根据等,决定了民事责任在传统的民法典中无其独立地位。

我国《民法通则》所创设的“民事责任”单章规定的立法模式,是一次失败的尝试。

但侵权责任可否在民法典中独立成编,应当取决于有可能导致法典体系冲突的某些技术障碍的克服。

而现行侵权法理论的最大弊端,便在于扩大了侵权行为的范围和侵权责任归责原则的适用范围。

因此,重新建立以损害赔偿为基础的侵权责任体系,是解决有关体系冲突的唯一出路。

现行侵权法草案将侵权行为尽可能类型化并予以列举规定的做法,不利于人格权和人格利益的全面保护。

　　一、民事责任独立成章与侵权责任独立成编的评价

　　1986年颁布的《民法通则》将“民事责任”独立成章,提供了后来的侵权责任独立成编之最初的基本立法模式。

　　“民事责任”概念的运用在不同场合具有不同含义。

从严格意义上讲,民事责任应指违反法律义务的民事惩罚后果（如侵权责任、违约责任）,但在很多情况下,“民事责任”与“民事义务”两个概念又可相互替代（如合伙人的连带责任、债务清偿责任）。

而在一些特别的场合,“民事责任”又可成为某种法律现象的借用性描述（如投资人的“有限责任”）[1]在传统的民法典体系中,作为义务违反之效果的民事责任,并无其独立的地位。

无论松散式的《法国民法典》还是体系化的《德国民法典》,“权利”均为法典编撰的逻辑基础。

有所区别的仅仅是,《法国民法典》系以所有权为财产权之中心,将债权置于所有权的附属地位（债权为取得财产的方法之一种）。

而《德国民法典》以抽象化的权利义务关系（法律关系）为基座,对物权与债权以及身份权予以完全的类型化处理,并赋予三种权利在法典中并列的同等地位。

但无论如何,法国式或者德国式的民法典乃至其他任何一种样式的民法典（如《瑞士民法典》）,都不能不在权利或者法律关系的基础之上展开其逻辑体系。

由此,至少以下原因决定了民事责任不可能在这些民法典中被予以单独规定:

（一）民事责任为民事义务的派生物

　　依照其产生的根据,民事责任系由权利义务所派生。

一般而言,如无权利,则无与之相对应的义务;[2]如无义务的违反,则无责任的发生。

由此,民事责任为民事义务的派生物、附属物,二者相互关联、不可分割。

在一种讲究逻辑性的规范体系中,断无将民事责任与民事权利义务进行割裂并分别规定的理由。

所以,将各种民事责任规定于各种权利的体系之中,顺理成章。

（二）各种具体的民事责任的内容缺乏共同性

　　法国法式样的民法典不讲求规范的高度抽象化和体系化,故自然无需归纳和抽象权利义务的一般规则。

但是,在以“抽象化偏好”著称的《德国民法典》的总则编中,为什么也不存在有关权利义务的完整的一般规定?

其原因在于,各种类型化权利义务之具体内容和具体法律效力之间存在的差别如此之大,以至于其相互之间严重缺乏归纳抽象其共同性的具体材料。

事实上,除去“不可侵害性”（权利之通性）之外,就权利本身而言,实难抽象提炼出适用于各种具体权利的一般规则。

相反,具体权利的各种基本差异（以物权与债权为例:

前者为对物权,后者为对人权;前者为支配权,后者为请求权;前者为绝对权,后者为相对权;前者对排他权,或者无排他性,等等）,恰恰是将之类型化的必要条件。

正因如此,《德国民法典》总则编无法合乎逻辑地就权利的一般规则作出规定。

既然如此,抽象提取出稍具规模的形态各异的各种民事义务本身的一般规则,亦无可能。

正是由于民事权利的一般规范无法在民法典总则中合乎规律地独立存在,故民事义务的一般规范在民法典总则中的独立存在,亦属不可想象,故抽象提炼出与民事义务密切相连的民事责任的一般规范并使之在民法典总则中独立存在的设想,自然也是不可发生的。

　　（三）民事责任非为法律关系的要素或发生根据

　　从严格的意义上讲,民事责任为法律关系运动的结果而非法律关系的要素或者发生根据本身。

如果从民法典规范得以展开的逻辑基础出发,可以发现,只有构成法律关系的要素或者发生根据的事物（主体、客体、内容以及法律事实）及其相关规范,才有可能在民法典总则中的体系中独立存在。

而民事责任并非法律关系的构成要素:

在一个“原生的”、静态的权利义务关系中,不存在民事责任。

只有当发生阻碍法律关系的实际运行之正常效果的“事故”（义务之违反）时,民事责任方可产生。

与此同时,在一个“原生”的法律关系的正常运行被破坏的情况下（如物权关系被侵权行为所破坏）,民事责任亦非新的法律关系产生的原因或者法律事实（如侵权责任非为侵权行为所生之请求权关系的原因而为其结果）。

　　但我国《民法通则》将“民事责任”单列一章（第六章）予以规定（包括第一节“一般规定”、第二节“违反合同的民事责任”、第三节“侵权的民事责任”、第四节“承担民事责任的方式”）。

这一做法,完全突破了传统民法的逻辑体系。

　　从民法规范的体系化安排来看,将具有相同属性的规范集中处理,理论上是可行的。

因此,把违约责任和侵权责任并列规定于一处,凸显民法对于民事违法行为所具有的强制性特征,似乎并无不妥。

但《民法通则》的缺陷首先在教科书理论体系的安排上明显地表现出来:

在以《民法通则》提供的体系范本为模式所撰写的民法教科书中,由于不可能在尚未交待各种权利义务之前谈及义务违反的后果,所以,民事责任不可能被安排在民法总论部分,而由于民事责任必须自成一体,故在物权法中不能涉及侵犯物权的后果,在债权法中不能涉及违反合同的后果,在知识产权中也不能涉及侵犯知识产权的后果,有关各种权利的法律救济即民事责任,只能被安排在教科书的末尾。

由此以来,民法理论的“总—分”结构即被打乱。

而如果说各种绝对权的侵权责任尚且可以脱离具体权利而被并合规定的话,那么,在合同法制度的阐述进行到合同义务履行时,被忽然打住,然后在远离合同法理论的教科书末尾再去论及违约责任,那是怎么也说不过去的。

就合同法的立法和司法而言,将违约责任从合同法中予以剥离,自然也是不可理喻或者极不方便的。

　　由此,《民法通则》所创设的“民事责任”单章规定的立法模式,是一次失败的尝试。

而中国的民法教科书在经历了长时期的尴尬之后,也终于悄悄地将合同责任重新归位到合同制度。

　　尽管在民法典起草过程中,官方草案和个别学者建议稿仍然试图在总则中保留“民事责任”的一般规定,但此种努力,显然不会有任何积极的效果。

[3]然而,《民法通则》的失败创新,却衍生了独立的侵权责任理论,并促使侵权责任在民法教科书中独立成章,从而形成为一种体系习惯。

伴随学者从“侵权行为的结果既是一种债务也是一种责任”到“侵权责任根本就不是一种债务”的不断深入的论证,侵权责任（侵权法）的系统理论终于形成,侵权责任在民法典体系中的独立成编,遂成定论。

　　笔者认为,在大陆民法的思维方式框架下讨论“侵权行为的后果是债务还是责任”的问题,其答案应当是明确的。

就所发生的争议而言,导致不同结论出现的原因仅仅在于对同一法律现象所采用的完全不同的观察角度:

如果立足于“惩罚性后果”的观察角度,则基于侵权行为对于行为人所产生的法律效果（赔偿或其他负担）,侵权行为的后果自当被视为一种责任。

但是,如果立足于权利（或者更为准确地说是立足于“法律关系”）的观察角度,则侵权行为的效果即为在当事人双方之间所产生的请求权关系,而依照债权关系的既定特征,此种请求权关系当属债之一种。

而何种观察角度谓之正确,并非取决于对该种观察角度本身的评判,而是应当取决于其角度选择所遵从的逻辑依据。

鉴于大陆民法尤其是德国式样的民法,其规范系统设置之逻辑起点为“权利”而非为“义务”或者“责任”,即一切民法规范原则上均以权利为其展开基础,以“权利”为中心的法律关系的解构（法律关系三要素以及法律事实）为其体系建构的技术工具,因此,侵权损害赔偿请求权被合乎逻辑地纳入了债权体系予以规定。

　　但在这里,可以发现,作为德国民法最为重要的一种抽象成果的法律关系的一般理论以及债权体系的构成,在逻辑上并非无懈可击,而有关“侵权行为的效果不是义务而是责任”的论述,反而有可能更加合乎逻辑性:

　　首先,如果将权利受侵害的效果视为新的权利义务（法律关系）的产生,则显而易见的一种“逻辑循环”必然会使相关结论陷入逻辑困境。

如果权利本身即表现为法律关系,而权利的侵害即必然产生新的法律关系（权利）,则该新的权利受侵害之时势必又将产生新的权利。

比如,所有权为一种法律关系,所有权之被侵害则当然产生新的法律关系（如损害赔偿所生之债权）,而该债权的受侵害（债务人拒绝履行债务）则又当产生新的法律关系（新的请求权）⋯⋯如此反复演进,当漫无止境。

相反,如将权利受侵害所生之后果统统视为“责任”而非一种新的权利义务（法律关系）,则法律关系之生生不息的链条即可被斩断。

　　其次,有权利,斯有法律关系。

此种从无到有的权利,被称为“原权”。

而侵权行为所生之请求权,实为原权之救济,故称为“救济权”。

物权、契约债权等均为原权利,非基于权利受侵害而发生,可谓“原生之法律关系”,而侵权行为所生之救济权,当谓“原生法律关系所派生的法律关系”,两者并不在同一平台,亦即侵权行为所生之“债权”,与合同所生之“债权”,并非居于同一层面,将其予以并列,其实是违反逻辑规则的。

进一步讲,如果侵害绝对权即发生侵权行为所生之债权,那么,侵害相对权（侵害合同权利即违反合同义务）亦应发生权利受侵害所生之债权。

既如此,为什么将侵害绝对权的后果视为侵权之债,而将侵害相对权（侵害契约所生之债权）的结果视为责任（违约责任）呢?

据此,不将侵权行为的效果视为一种请求权（债权）而视为一种责任,亦即将任何因“原生之法律关系”遭受侵害而产生的效果统统视为“责任”,其实有可能更为符合逻辑。

　　事实上,有关侵权行为的效果是一种“债务”还是一种“责任”的讨论,已经触及民法思维方法在民法典规范体系中的具体运用,而德国民法理论所使用的逻辑技术的某些特征,亦因此而得以显露。

依笔者所见,德国民法理论对于形式逻辑方法的运用,其实并非如其所声称的那么严格,在必要的情况下,基于形式对称以及体系化建构的需求,其实际上在很多情况下都适度背离或者超越了严格的逻辑规则。

因此,在立法可供选择的诸多方案中,最为方便适用、最为符合立法目的的方案,即为最佳。

而与严格的逻辑规则之吻合程度,并非判断法律理论与立法之好坏的唯一标准。

　　简言之,德国民法理论在安排民法典规范体系时,将损害赔偿之请求权以及同样应当作为或者视为救济权的不当得利、无因管理等所生之请求权作为债权之种类规定于其债权制度,而将侵害合同权利的后果作为违约责任规定于合同制度,或者说,其将作为“原权”的契约请求权与作为“救济权”的前述其他请求权并列规定但同时又将所谓“物权请求权”排除在外,并没有严格遵守规范编撰的逻辑准则。

但是,如此一来,在契约请求权的基础之上,债权体系因损害赔偿请求权、不当得利返还请求权以及无因管理所生之请求权等的“加入”而得以构成和丰富,物权与债权的区分因此而得以明晰,以权利类型化为基础的民法典体系从整体上因此得以形成。

此种做法,虽未严格讲求逻辑,却有助于德国式民法体系的完整建成。

既然如此,中国民法典中侵权责任是否独立成编,不应当取决于概念分析结论的正误判断,也不应当取决于体系建构是否必须固守传统的逻辑基础,而应当取决于能否提出一种不会严重影响民法典结构体系内部和谐、不会发生规范冲突、有利于法律的正