P2P网贷合法地位正式明确Word下载.docx

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P2P网贷，是指个人通过网络平台相互网贷，即由网站（公司）作为第三方中介平台，借款人在平台发放借款需求信息，投资者向借款人放贷的行为。

P2P网贷在__发展已届六年，目前在大陆已发展成两种典型业务模式：

（一）P2P公司主要作为纯粹的网贷信息发布平台和网贷双方的交易完成平台（以下简称“传统模式”）;

（二）P2P公司在对借款人的借款申请完成审核后，先由某特定个人向借款人放款，然后将该贷款人的债权进行拆分通过P2P平台向社会投资者进行转让（以下简称“创新模式”）。

在两种模式下，又有P2P公司是否提供担保的区别。

目前，P2P面临监管部门缺失、法律界限模糊等乱象，发展受阻。

有鉴于此，笔者结合行业实际对主要法律问题做如下分析。

二、P2P网贷中的合同关系与有效性问题

（一）P2P公司的法律地位与合同有效性

在P2P网贷中，P2P公司向借款人和贷款人（创新模式下为：

债权人转让人和债权受让人）提供信息交换、交易撮合和提供订立合同实现交易的平台媒介等服务，即P2P公司处于中间人位置。

《中华人民__合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

根据合同法对居间合同的定义，P2P公司分别与借款人和贷款人（创新模式下为：

债权人转让人和债权受让人）形成居间合同关系。

目前，无法规明确此类居间服务属于特许经营范围或要求合同需获得行政机关的批准才能生效。

因此，此类居间合同关系为有效。

（二）P2P网贷合同的有效性

在传统模式下，P2P网贷之借款人向贷款人提供借款，到期返还借款并支付利息，为借款合同关系。

根据现行规范民间借贷的法律规范，借贷双方的主体身份将影响借款合同的效力。

具体如下：

1、企业间以及企业与公民间：

《中华人民__合同法》第十二章第一百九十六条至第二百一十一条对借贷合同作出规定，但因借贷关系属金融行为，涉及整个金融体系的安全，合同法并未做列明式说明具体哪些借贷关系为无效。

认定借贷关系有效与否，应当以其他金融法规、最高__的司法解释以及__的行政法规作为评判标准。

根据《中华人民__商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《最高__关于__审理借贷案件的若干意见》、《最高__关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高__关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》相关条款之规定，公民之间以及公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，而企业与企业之间的借款合同则被认定为无效。

另外，企业以借贷名义向社会公众发放贷款而形成的借贷合同，由违反了国家关于经营贷款业务为特许经营的强制性规定，应当认定为无效。

对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，法律也不予保护。

值得注意的是，此前司法解释曾规定涉及非法集资犯罪的民间借贷合同为无效，但是根据xx年第11期最高__公报刊登的《吴国军诉陈晓富、王克详及德清县中建房地产开发有限公司民间借款、担保合同__》裁判摘要，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任，并不当然影响民间借贷以及相对应的担保合同的效力。

故最高法似乎已通过判例的形式确认此类借贷合同关系为有效。

2、公民间：

《根据中华人民__合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。

根据该条规定，公民（完全民事行为能力）间的借贷合同不属于无效，但如果贷款人未实际提供借款的，则借款合同尚不生效，对各方无法律拘束力。

值得注意的是，根据现行司法解释，无论公民间还是公民与企业间的借贷合同，其约定的借款利率均不得超过中国人民银行公布的基准利率的4倍，否则超过部分无效。

（三）债权转让模式的合同有效性

在创新业务模式下，原贷款人将其对借款人的债权（含本息和担保）拆分成份额后向不同的受让人进行转让。

《中华人民__合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。

因此，创新模式下的P2P网贷关系也是有效的。

值得注意的是，根据合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力。

三、P2P网贷与非法集资类犯罪

xx年11月22日由最高__审判委员会通过的《最高__关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条规定，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为构成刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款行为：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

该司法解释同时规定，在具备司法解释第一条规定的情况下，自然人借款人借款数额在20万元以上或向30人以上借款的，单位借款人借款数额在100万元以上或向150人以上借款的，则借款人可能构成非法吸收公众存款罪。

因此，虽然P2P公司不直接接纳资金，仅提供中间服务，但借款人构成非法吸收公众存款罪的，则作为中间方的P2P公司可能构成借款人非法吸收公众存款罪的共犯。

虽中国人民银行已会同相关部门对P2P网袋进行摸底调查，并正在考虑如何立法规范，但在新政策出台之前，P2P公司应当遵循现行法律并在该原则范围内开展业务，即P2P公司应当结合前述司法解释并根据借款人的身份确定单个融资需求主体的单笔交易最高借款金额限制和资金出借人数的上限，否则，如借款人并未将借款主要用于正常的生产经营活动，且未能够及时清退的，P2P公司易被认定构成犯罪。

除此之外，对于在创新模式下，如果借款人为公司企业，且拆分后的份额的购买人超过200人的，则可能构成刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪。

目前，有观点认为，P2P公司如果为借款人向贷款人提供担保的，可能构成非法吸收公众存款罪或变相非法吸收公众存款罪。

而笔者认为，P2P公司提供担保并不导致其构成吸收资金的事实，根据刑法和前述司法解释的规定，仅具有前述司法解释第一条规定情形的，才可能构成非法吸收公众存款罪或变相非法吸收公众存款罪，不应仅根据是否提供担保判断是否构罪。

根据前述P2P网贷与非法集资犯罪的分析可见，现行法律对非法集资类犯罪的构成要件规定过于严格，与当前经济形势和金融创新发展已不适应，对P2P行业发展构成制度性障碍。

希望国家金融监管部门，尽快制定行业发展规范并确定监管部门，以促进行业的有序发展。

四、P2P网贷中的涉税法律问题

根据《中华人民__营业税暂行条例》以及配套规定，P2P公司提供居间服务所收取的佣金应当按照5%缴纳营业税及附加。

同时，无论是个人还是企业提供借款取得的利息收入均按照“金融保险业”税目征收5%的营业税及附加。

依照《中华人民__企业所得法》及配套规定，无论是P2P公司开展P2P网贷业务获得的收入还是企业提供借款获得的利息收入，均应当与其他应税收入一并汇总后扣除成本、费用等项目后，统一按照所得税率缴纳企业所得税;

而个人借款收取利息的，则应当根据《中华人民__个人所得法》的规定，以所收利息的20%缴纳个人所得税。

目前，由税务部门尚未对该领域的税收的征缴作出具体规定，尤其是P2P公司或借款人是否有代扣代缴义务尚不明确，因此建议P2P公司就可能涉及的税务问题向税务部门进行咨询。

P2P公司的民事责任风险与防范

P2P网贷中，贷款人和P2P公司都面临借款人信用风险。

就P2P公司而言，贷款人依据P2P公司公司提供的信息决定是否提供借款，因此P2P公司应就其对每个借款人的资信等作出的描述承担责任。

合同法第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给贷款人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

受限于中国当前的信用体系的实际，贷款人无法依据权威的征信系统对借款人的资信等进行了解，并据此作出判断。

因此，P2P公司在向投资者推荐借款人需求前，应当进行必要的尽职调查，并将调查结果做客观和准确披露，并避免被认定为是劝诱投资者进行投资或暗示投资无风险的表述。

前文曾提到P2P公司提供的担保的做法被认为是不合法，而笔者认为，本来P2P公司再向贷款人推荐借款需求信息时，就该进行尽职调查，并应当对尽职调查结果负责，其中即暗含了P2P公司的一种保证责任在内，为保护贷款人利益，要求P2P公司提供担保也是应有之义。

另外，从操作层面讲，借款人通过网络向不特定人借款，向没一个贷款人落实担保的可操作性较弱，还不如由P2P公司向贷款人提供担保，由借款人向P2P公司提供反担保，以此落实担保和保障各方的权益。

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P2P网贷法律风险分析及其防范建议

当前P2P行业发展迅速，并形成了一定的规模，已然成为中小微企业的主要融资方式。

但与此同时也日益暴露出平台及其法律环境等方面的缺陷。

中国银监会在xx年发布了《中国银监会办公厅关于人人贷风险提示__》，揭示了人人贷中介服务的七大风险，从此P2P网络借贷行业的风险问题也日益受到关注。

因此，风控将是P2P网络借贷行业保持竞争优势的关键，也是平台生存的前提。

本文着重分析了P2P网络借贷行业中主要存在的法律风险，并提出了相应的风险防范建议。

（一）P2P网贷合法性风险

如何给P2P平台定性，一直是行业颇具争议的话题。

本质上，P2P网络借贷属于金融信息服务机构，但根据《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》等法律法规的规定，原有工商注册产业分类已不能准确概况P2P网络借贷行业的经营性质与业务范围。

名不正言不顺，自身的“合法化”得不到确认已成为行业发展的心头大患。

因此，出台相关的P2P网贷行业政策势在必行。

一是设立新的工商注册类别，允许P2P网贷公司企业名称中使用“金融信息服务”字样或经营范围中使用“基于互联网的金融信息服务、撮合交易”等字样;

二是工商部门适当放松“特批”，对符合条件的P2P网贷企业可授予牌照;

三是采取“实体平台与网络平台对接模式”，P2P网贷公司进行工商登记外，还应在地方民间借贷登记服务中心备案，加强行业的监管;

四是出台地方产业政策和配套风险防范机制，设立专门的基金公司对资金进行独立管理运作，降低触碰红线的风险。

（二）借贷合同无效的风险

根据最高院《关于__审理借贷案件的若干意见》中的规定，民间借贷，既包括自然人之间的生活消费型借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。

对公民之间的借贷，根据《合同法》的相关规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。

因此，在P2P借贷交易过程中应注意，如果贷款人未实际提供借款的，则借款合同尚未生效，对各方都无法律约束力。

此外，存在一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况，是无效借贷关系。

出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的双方违法借贷行为，还面临依法被处以罚款或拘留制裁的风险。

就企业间的借贷而言，对不具备从事金融从业资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润的，应当认定借款合同无效。

因此，P2P平台