最新刑法下人体器官移植问题研究 精品Word格式.docx

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　　作为医学中的一个重要课题，死亡标准的判定与器官移植手术密切相关，传统理论将心脏死亡认定为死亡标准，但是随着医学技术的不断进步，这一标准引起了较多的争议。

　　除了对心脏死亡的质疑之外，世界各国也一直在讨论是否有必要将脑死亡确定为新的死亡标准。

　　关于脑死亡标准的立法，美国、英国、法国以及瑞典等国家已经通过立法将脑死亡确定为新的死亡标准，而有些国家虽然没有将脑死亡确定为新的死亡判断标准，但是高标准已经得到了学界的高度认可。

　　关于器官移植立法中涉及死亡判断标准的问题，世界各国目前存在两种立法模式，一种是立法模式，比如美国早在1981年就颁布了《统一的死亡判定法案》；

另一种是将死亡判断标准在器官移植的法律中体现出来，比如1997年，日本颁布的《关于器官移植的法律》，其中将脑死亡者的身体界定为尸体。

　　二活体器官移植的相关立法。

　　关于活体器官移植的立法，各国地区针对可再生器官与不可再生器官有着不同的规定。

　　对待可再生器官，立法往往比较宽泛，比如规定可再生器官的获取是基于治疗、诊断等合法目的即可。

　　对待不可再生器官的移植，世界各国地区的立法均非常严格，比如英国在1989年就规定，不可再生器官移植只能在有基因联系的人之间发生。

　　除此之外，不可再生器官移植的规定还遵循知情同意原则，即器官捐献者必须亲自表达愿意捐献器官的意愿；

不危害生命、健康原则，即如果器官移植会对捐赠人的生命或者健康产生危害时，那么这个器官移植行为是不被允许的，如我国澳门的立法除了上面的规定之外还规定了器官捐赠者的损害赔偿权；

限制行为能力人特殊保护原则，这一原则要求未成年人或者其他不具备民事行为能力的人如果要进行器官捐献，则必须经过其法定监护人的同意。

　　三尸体器官移植的相关立法。

　　各国针对尸体器官移植的立法中，除了刑事法这种实体法有相关规定之外，更多的体现在程序法中，因为尸体器官移植的规范需要严格的程序把关。

　　尸体器官移植涉及到很多方面的程序，比如尸体器官获取的标准、捐献的准则、如何分配管理、如何移植操作等。

　　针对尸体器官移植的程序，世界各国制定了各种法律进行规范管理，如新西兰早在1964年就颁布了《人体组织法》对尸体器官移植的获取、捐献、分配、移植操作等程序进行了详细规定；

之后新西兰又将一些内容进行专门立法或者附于某些部门法中，比如1988年，新西兰又颁布了《验尸官法》，其中专门就尸体器官的获取进行了规定。

　　尸体器官移植的立法中，最重要的一个环节就是尸体器官的获取，就目前世界各国的立法来看，尸体器官的获取主要分为自愿捐献、推定同意、需要决定以及器官商业化4个准则。

　　二、我国人体器官移植犯罪的刑法效应问题一组织出卖人体器官犯罪行为的刑法效应。

　　1组织出卖人体器官行为犯罪化的正当依据。

　　中华人民共和国刑法有关组织出卖人体器官罪的罪状描述为组织他人出卖人体器官。

　　笔者认为，组织出卖人体器官罪中把人体器官当作商品看待，在其概念中，人体器官具有商品的性质，也就是说组织出卖人体器官罪是指组织出卖者在自愿的前提下将自身活体器官作为商品出卖的行为。

　　组织出卖人体器官罪的组织者同时也违反我国《人体器官移植条例》的相关规定。

　　我们从该《条例》中可以看出，人体器官已经不再考量来源，也将尸体器官在内的器官列入名单中。

　　从侵害法益的角度考量，生命健康权是我国公民的最基本权利，是国家应该保护公民的最基础的法益，因此，也是刑法保护公民最主要的目的。

　　2组织出卖人体器官罪的犯罪构成。

　　关于犯罪客体的定义，刑法明文规定，犯罪客体是犯罪行为所触犯的而为刑法所保护的社会关系。

　　违法行为危害性的标准之一便是犯罪客体。

　　在组织出卖人体器官犯罪中，犯罪行为侵犯了公民的生命健康权和社会管理秩序，所以，组织出卖人体器官罪所侵犯的客体具有双重性的特征。

　　犯罪构成的另一标准是犯罪的客观方面，客观方面主要包括犯罪的实行行为、损害结果、因果关系、方法手段等。

　　组织出卖人体器官罪的实行行为有两个，即组织和出卖。

　　笔者认为，因为组织出卖人体器官的行为是侵犯公民的生命健康权这一最基本的权利，所以对组织这一行为的认定一定要相对宽泛，对组织以此扩大理解，不能设置过多的限定。

　　由于目前没有关于此罪的司法解释，根据司法实践以及学术观点，组织出卖人体器官罪中，组织行为主要是指为了实现顺利出卖他人器官的目的所进行的一些行为手段。

　　在司法实践中，我们发现，供体往往是被高额的报酬所吸引，从而做出伤害自己的承诺。

　　在整个组织出卖人体器官犯罪中，组织者、中介组织、实施手术的医疗机构、器官移植的受体、人体器官收购者、协助者等都属于器官交易犯罪的交易者。

　　值得注意的是，犯罪主体是自然人，由于组织出卖人体器官需要医学领域的支持，所以医院以及相关医疗单位在犯罪环节中必不可少，但是我国《刑法》并没有规定单位作为本罪的犯罪主体，仅仅在《器官移植条例》相关规定中对参与此类犯罪的单位进行行政处罚，这就表明参与此类犯罪的单位并不会收到刑事处罚，这显然不符合刑法惩罚犯罪、保护人民的任务。

　　3组织出卖人体器官罪的刑罚适用。

　　就对组织出卖人体器官罪的刑罚强度来讲，刑罚的轻重是由犯罪行为所侵犯的法益的大小所决定。

　　组织出卖人体器官罪侵犯了公民身体健康权的同时还破坏了我国医疗管理制度，严重影响了社会秩序的稳定，因此，刑罚的惩罚强度应该与该犯罪所侵犯的法益决定。

　　人体器官移植技术给无数患者带来福音，造福人类。

　　因此作为立法者，应该具有谦抑精神，并且从有助于人体器官移植的角度考量设计合理的法定刑。

　　二非法摘取、骗取他人器官犯罪行为刑法效应。

　　1非法摘取、骗取他人器官犯罪化的正当依据。

　　非法摘取、骗取他人器官首先违背了公民的自主决定权，我国《刑法》保障公民的自主决定权，因此，在器官移植中首先要做到的就是尊重器官捐献者的自主决定权，这种权利包括器官捐献者的知情、同意、拒绝以及临时放弃的权利。

　　从我国《刑法》中可以看出，刑法要求对未成年人的人身绝对保障。

　　非法摘取、骗取不满18周岁的人的器官被刑法绝对禁止，这是出于对未成年人身心健康的保护。

　　非法摘取、骗取他人器官的行为比组织出卖人体器官的行为更加严重，对社会所造成的影响也更加恶劣，因此，更应该被刑法所禁止。

　　2非法摘取、骗取他人器官行为的犯罪构成。

　　非法摘取、骗取他人器官的犯罪是指没有经过本人同意，摘取器官；

或者摘取的是未成年人的器官；

除了欺骗别人捐献器官，还有强迫他人捐献器官的行为。

　　值得注意的是，关于刑法法条中所指的本人是指的具有完全行为能力的人，不包括限制行为能力人。

　　但如果一个精神病人在其精神正常的情况下作出愿意捐献器官的决定，那么应该视为正常意愿，可以进行器官移植手术。

　　笔者认为，刑法中关于此类犯罪中所用的强迫一词应该做广义的解释，这是因为，只有这样才能更好地保护器官供体的生命健康权。

　　针对器官捐献行为，只有完全行为能力人以及限制行为能力人在正常的时候所做的决定才能够视为自愿行为，其他的比如未成年人等限制行为能力人都不能够自主决定是否捐献器官，行为人的监护人代理人也没有权利作出类似决定，这是为了保护器官捐献者的生命健康权。

　　但是在器官类犯罪中，还有一种特别恶劣的行为，比如用暴力的手段、威胁胁迫、欺骗的手段摘取受害人器官的行为。

　　这种行为会带来特别严重的后果，所以针对以上这类行为，我们应该更加广泛地理解强迫一词。

　　3非法摘取、骗取他人器官犯罪的刑罚适用。

　　面对当前这种严重的形势以及非法摘取、骗取他人器官犯罪对公民个人以及社会的危害，我国应该就此类犯罪单独进行法定性的设定，当然这要基于我国目前的基本国情以及刑法结构来综合考量。

　　就目前的司法实践来看，非法摘取、骗取他人器官类犯罪日趋多样化，并且随着医疗技术的不断发展这种犯罪也会越来越复杂，所以针对不同情况，应进行合理的法定刑设计，以满足对我国打击人体器官移植犯罪的需要。

　　自由刑在刑种方面是打击此类犯罪的基本刑罚，除了自由刑之外，对此类犯罪中涉及经济利益的，应该增加罚金刑以显示对该类犯罪打击的决心和力度。

　　三非法摘取尸体器官犯罪行为刑法效应。

　　1非法摘取尸体器官犯罪化的正当依据。

　　随着现代人体器官移植技术的发展，我国出台相关条例明确了对活体器官摘取的限制，从而导致在器官移植的实践中，相对较多供体的捐献源来自死者。

　　所以在器官移植中，不能与人体器官移植的基本伦理价值相违背，首先要做到的就是充分尊重死者的生前意愿，如果本人生前明确表示拒绝捐献人体器官，就不能在其死后以任何方式摘取其器官。

　　非法摘取尸体器官行为实质上是对尸体的一种破坏行为，同时这种行为对逝者家属的情感也会带来很大的伤害，严重破坏了社会的公序良俗。

　　所以，非法摘取尸体器官的行为应当受到刑法的惩罚，被刑法所禁止。

　　2非法摘取尸体器官行为的犯罪构成。

　　违背本人生前意愿，违背本人生前意愿的意思是说本人生前明确表示不捐献尸体器官而出现摘取该名死者身体器官的行为。

　　在这种情形中，除了本人明确拒绝的情形还包括对死者器官摘取的程度或者种类与其生前所允许的程度跟种类不同的情形。

　　在违背本人生前意愿中，对本人一词的理解，笔者认为，应该包括未满无完全民事行为能力人以及未成年人。

　　我国法律明文禁止未成年人捐献器官，但是我国法律并没有禁止未成年死者捐献器官，所以，如果未成年人在死亡之前有捐献器官的意思表示，并经监护人同意，应该允许未成年死者捐献尸体器官。

　　本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官。

　　在这里需要明确的是，所谓的国家规定，这里是指国务院颁布的《人体器官移植条例》以及一些相关内容的地方性法规。

　　如果死者生前没有明确表示不同意捐献尸体器官的，法律就推定为没有表示不同意，在这种情况下，死者的配偶、成年子女、父母就具有同意捐献该死者人体器官的权利。

　　在这里判断近亲属的范围要按照国家规定进行，《人体器官移植条例》将近亲属限定在配偶、成年子女、父母的范围内，明确了同胞兄弟姐妹无这项权利。

　　3非法摘取尸体器官犯罪的刑罚适用。

　　非法摘取尸体器官的行为在破坏了死者尸体的完整性的同时也伤害了死者亲属的情感，与死者生前的意愿或者死者家属的意愿相违背，此类犯罪以盗窃、侮辱尸体罪论处。

　　只要存在摘取死者器官的行为，就是非法摘取尸体器官犯罪的主体，但是在实践中，出现了医生为了挽救患者而利用尸体器官的行为，值得我们单独探讨。

　　有学者认为医生为了挽救患者而擅自摘取死者尸体器官的行为属于紧急避险，虽然没有经过死者生前或者死者近亲属的同意，但是医生是为了拯救更大的法益而牺牲了较小的法益，况且医生主观上没有盗窃、侮辱尸体的故意，医生所为目的也具有正当性，因此，不应该追究医生的刑事责任。

　　针对以上观点，笔者认为是不正确的。

　　首先尸体虽然处于医院的控制范围以内，但尸体的归属权并不属于医院，而