浅析破产法司法解释二第5条程序救济的路径Word下载.docx

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每种救济途径存在哪些问题？

本文针对前述问题的救济路径以及各种救济路径下存在的程序问题做出总结。

二、执行异议及存在的程序问题

（一）执行异议及执行回转的依据

《民事诉讼法》第二百二十五条[《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；

理由不成立的，裁定驳回。

当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

]、第二百二十七条[《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；

与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

]分别规定了针对执行行为和执行标的异议，《破产法司法解释二》第5条规定的情形，属于执行行为的错误。

因此，管理人应通过《民事诉讼法》第二百二十五条向执行法院提起执行异议，请求撤销原执行行为。

执行法院裁定撤销原执行行为后，管理人可依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020）》第六十六条[《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十六条在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。

拒不返还的，强制执行。

执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。

]之规定，向执行法院申请执行回转，由原执行法院执行回转立案，责令原申请执行人返还已取得的财产，并将该执行款项归集至管理人账户。

（二）执行异议期的程序问题

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议与复议规定》）第六条第一款[《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。

]，执行异议的提出应当在执行程序终结之前提出。

若超过执行异议期限提出执行异议，则会被驳回异议申请。

前款中“执行终结”的理解存在争议，笔者认为《执行异议与复议规定》中所规定的“执行终结”系指执行程序的整体终结，如生效法律文书已经全部执行完毕。

司法实践中，执行法院常因无法执行到债务人的其他财产，所做出“终结本次执行程序”的裁定，并不是《执行异议与复议规定》中所规定的“执行终结”，理由如下：

根据《最高人民法院印发《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》的通知》第九条的规定[《最高人民法院印发《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》的通知》第九条终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。

申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。

执行法院核查属实的，应当恢复执行。

终结本次执行程序后的五年内，执行法院应当每六个月通过网络执行查控系统查询一次被执行人的财产，并将查询结果告知申请执行人。

符合恢复执行条件的，执行法院应当及时恢复执行。

]，终结本次执行程序后，申请执行人发现有可供执行财产的，可以申请恢复执行。

即，“终结本次执行程序”仅是临时结案，并非整个执行程序的终结。

相关案例中，亦有类似的裁判观点：

1、《关于武汉菲弗尔新材料有限公司破产管理人申请执行复议一案的执行裁定书》【（2018）鄂01执复271号】法院认为简述如下：

《执行异议与复议规定》中“执行程序终结”，应是指所涉案件执行程序的整体终结，而不包括某个特定执行标的物执行程序的终结。

本案中，蔡甸法院虽对涉案土地进行了评估拍卖，但（2017）鄂0114执112号执行案的执行程序并未整体终结。

因此，菲弗尔公司管理人提出的执行异议申请，并未超过提出执行异议期限。

2、《常州市金坛区鼎金混凝土有限公司与江苏苏博特新材料股份有限公司买卖合同纠纷执行裁定书》【（2020）苏01执复97号】法院认为简述如下：

本案中，江宁法院（2017）苏0115民初1751号民事判决实质上未执行完毕，（2017）苏0115执4804号案件尚在执行程序中。

故对鼎金公司破产管理人的异议申请，江宁法院应当受理并审查，江宁法院裁定驳回异议申请不当，应予纠正。

综上，管理人在提起执行异议救济之前，需要审查案涉的执行案件是否已“执行终结”。

若仅是“终结本次执行程序”，未能全部执行到位，则未超过《民事诉讼法》第二百二十五条规定执行异议期限，若已执行完毕，则无法通过执行异议予以救济。

但过了异议期，不代表管理人失去了对违法执行行为予以纠正的救济路径，仍可以通过向执行法院或上一级人民法院申诉，由人民法院启动执行监督程序予以审查处理。

三、执行监督

执行监督包括法院上下级之间、法院内部，检察院，人大等主体的监督，本文主要探讨上级法院对下级法院执行工作的监督和法院内部其他部门对本院执行工作的监督。

（一）上级法院对下级法院执行工作的监督

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第71条：

上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。

最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。

该条款明确了，除了执行异议外，上级法院对下级法院的执行工作，有权进行监督。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第72条：

上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行。

该条款明确了上级法院如何对下级法院，在执行中做出错误的裁定、通知或者执行行为，进行纠正。

根据《最高人民法院印发<

关于执行案件立案、结案若干问题的意见>

的通知》第十一条：

上级人民法院对下级人民法院，最高人民法院对地方各级人民法院依法进行监督的案件，应当按照执行监督案件予以立案。

《最高人民法院印发<

的通知》第二条 

：

执行案件统一由人民法院立案机构进行审查立案。

根据前述条款，管理人可以向执行法院的上级法院立案机构申请执行监督立案。

（二）法院内部其他部门对本院执行工作的监督

根据《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》法释【1998】17号，明确“人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定。

”因此，除了向上级法院申请执行监督外，管理人亦可以向执行法院申请，启动执行监督程序。

如《辽源农村商业银行有限责任公司与常德福、丁锡源借贷合同纠纷执行监督执行裁定书》【（2021）吉04执监4号】中，吉林省辽源市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条、《最高人民法院关于人民法院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》第一条之规定，裁定如下：

撤销吉林省辽源市中级人民法院于2015年2月26日作出的（2013）辽执字第28号执行裁定和执行终结裁定；

对辽源农村商业银行有限责任公司接收的2600万元执行回转。

因执行监督程序的法律规定较为笼统且分散，就笔者经历的执行监督程序而言，该程序类似于信访途径，是否启动取决于法院，因此管理人优先考虑法律规定清晰且路径明确的执行异议程序进行救济。

四、另案提起确认清偿行为无效的诉讼

破产受理后，无论债务人主动清偿或经法院强制执行的清偿，均属于个别清偿。

除执行异议或者执行监督外，管理人是否可以依据《破产法》第十六条的规定[《破产法》第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

]，通过确认个别清偿行为无效，进而主张申请执行人返还财产？

还是必须根据《破产法司法解释二》第5条规定，只能在执行程序中进行救济？

笔者经过检索，发现司法实践中，有两种不同的裁判观点：

（一）有管理人通过确认个别清偿行为无效的诉讼，主张申请执行的债权人返还财产，并得到支持的案例：

1、《高金玉申请廊坊市新源天街商城管理有限公司管理人承认与执行法院判决、仲裁裁决案件、仲裁程序案件民事判决书》【（2017）冀民终657号】，法院认为简述如下：

债务人在破产受理前后，在破产受理的支付的款项，虽然在执行期间，也应当确认无效，但不适用《破产法》第三十二条撤销个别清偿的情形。

法院根据《破产法》第十九条、第十六条之规定，债务人不得对个别债权人清偿，清偿行为应为无效，高金玉应将1万元返还给债务人，案由应变更为请求确认债务人行为无效纠纷。

2、《沈阳中意商砼有限公司、沈阳利源轨道交通装备有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷二审民事判决书》【（2020）辽民终1220号】，债务人进入破产程序后，债权人与债务人的债务人之间达成执行和解，由债务人的债务人代为清偿债务人对债权人的债务。

法院认为简述如下：

代位执行是《中华人民共和国民事诉讼法》第五百零一条赋予申请执行人突破债权相对性保护债权及时实现的执行方法，但其本质依旧是执行措施，故应遵循执行措施在企业破产程序中适用的相关法律规定，应当确认债务人的债务人代为清偿债权人的清偿行为。

……本案中，爱尔凯公司于利源公司进入破产程序后代替其向中意公司偿还111万元的行为构成个别清偿，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个人债权人的债务清偿无效。

（二）有法院认为管理人应当通过执行程序予以救济、不应该另案起诉，进而不支持管理人诉请案例：

1、《衡阳鸿基建设工程有限公司与邓安华对外追收债权纠纷一审民事判决书》【（2019）湘04民初254号】，法院认为：

“本院经审查认为，本案为对外追收债权纠纷，衡阳鸿基建设工程有限公司被本院裁定受理破产后，其管理人已书面告知衡阳市蒸湘区人民法院，并请求中止对被告执行款的发放，衡阳市蒸湘区人民法院在收到破产管理人发送的中止执行告知函后仍继续将执行款发放给被告邓安华，应当根据《最高人民法院关于适用<

中华人民共和国破产法>

若干问题的规定

（二）》第五条……依法予以纠正。

依据该条文的解释原告应通过执行程序追回相应的款项即可，无需再提起诉讼。

……驳回原告衡阳鸿基建设工程有限公司的起诉。

”

2、《国鼎黄金有限公司管理人与深圳市翠绿首饰股份有限公司与破产有关的纠纷一审民事判决书》【（2020）浙01民初1781号】，债权人在破产受理后，通过执行法院划扣债务人的执行款清偿了部分债务，