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关键词：

紧急避险构成要件刑法效果避险过当法益衡量

Actofrescue

Abstract

Actofrescueissuchacasethatonepersonhavetoinfringeononelegalinteresttoprotectanotherlegalinterestwhenanotherisindanger.Actofrescueleascomeforthforalongtime,anditplaysaveryimportantroleineverycountry"

ssysteminfoofcriminallaw.Accordingtodifferentstandards,actofrescuecanbeclassifiedintolegitimateactofrescueandactofrescueexemptfromresponsibility,statutoryactofrescueandactofrescuebeyondthelaw,etc.

KeyWords:

ActofrescueConditionCriminaleffectExcessiverefugeComparisonoflegalinterest

一、紧急避险概述…………………………………………………………1

二、紧急避险分类…………………………………………………………1

三、紧急避险法律性质……………………………………………………2

四、紧急避险构成要件……………………………………………………3

五、紧急避险的刑法效果…………………………………………………4

（一）合法化紧急避险的效果………………………………………4

（二）免责紧急避险的效果…………………………………………5

六、紧急避险与正当防卫…………………………………………………6

七、避险过当………………………………………………………………6

八、紧急避险在生命权中的法益衡量……………………………………7

参考文献……………………………………………………………………12

一、紧急避险概述

紧急避险又称紧急避难，是正当化事由之一，[1]在法律上是指当合法利益处于一种不牺牲另一合法利益就无法避免的损害危险中时，牺牲另一合法利益以保全前一个合法利益的情况。

正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。

大陆法系称之为阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。

所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。

我国1997年刑法第21条第1款规定:

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。

这是我国对紧急避险的立法规定。

紧急避险的制度由来已久。

[2]在外国，罗马法和日尔曼法就允许具体的避险行为，中世纪的教会法中，有“紧急时候无法律”的法谚，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。

我国刑法中规定紧急避险不负刑事责任，赋予公民在合法权益遇到危险时有紧急避险权，这样以来有利于鼓励公民在必要的情况下，通过损害较小合法权益的手段，来保全较大的合法权益，尽一切可能减少自然灾害、不法侵害等危害带给社会的损害;

同时也有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的思想。

它鼓励和支持公民树立公共利益、整体利益的观念，使人们在与自然灾害、不法侵害等危险的斗争中，培养集体主义精神，提高思想境界。

现代各大陆法系国家刑法对紧急避险几乎都有明文规定，一些英美法系国家也试图对紧急避险用成文法规，[3]之所以如此，原因主要有二:

其一，紧急避险尽管是两种法益冲突的情况下，牺牲一种法益以保护另一种法益，但它毕竟具有功利主义的价值（当紧急避险保护的法益大于其损害的法益时）或是一种社会相当的行为（当紧急避险保护的法益等于其损害的法益时），与一般犯罪有很大区别，有必要将行为人出罪，而将其按照一般犯罪处理反而不能实现刑法的价值;

其二，紧急避险对他人的法益安全具有极大破坏性，因此，又必须明确法律允许或宽恕这种行为的界限，以对其予以适当限制，禁止其被滥用。

二、紧急避险分类

我国刑法没有明文规定紧急避险的种类，理论界也没有对紧急避险作出有实质意义的分类。

在德、日等大陆法系国家，理论界对紧急避险主要有如下一些分类：

（l）以紧急避险是阻却还是阻却责任为标准，将紧急避险分为阻却的紧急避险（又称为合法化紧急避险）和阻却责任的紧急避险（又称为免责紧急避险）。

这是在紧急避险的性质问题上采取“二分说”的学者所作的分类。

现行德国刑法就是采用这种分类，其第34条规定的是阻却的紧急避险，而第35条规定的就是阻却责任的紧急避险。

这种分类的意义在于:

这两种紧急避险的根据、成立条件、法律效果等都有所不同。

（2）以紧急避险是否超越法律的明文规定为标准，分为法定的紧急避险与超法规的紧急避险。

前者是指行为完全符合法律规定的紧急避险的情形，后者是指当不完全符合刑法所规定的要件时，可援引实质性原理，使避险行为不具有可罚性的情形。

例如，日本刑法第37条所规定的四种法益（生命、身体、自由、财产）之外的个人法益（如名誉、贞操等）还有国家和社会的法益遇到危难时，所实行的紧急避险，由于刑法无明文规定，因而被认为是超法规的紧急避险。

[4]德国学界和司法判例也承认超法规的紧急避险。

[5]这种分类的意义在于:

紧急避险行为在成立要件上以与在适用解释上，一般应严格遵守法定主义的原则；

超法规的紧急避险在刑法解释论中，实质是一种类推适用的解释，必须严格限制。

德、日等国仅把刑法虽未规定，但依据社会生活的一般评价、淳朴美俗或社会相当性来看，符合法的目的性和法秩序的整体性精神的避险行为解释为超法规的紧急避险。

（3）以紧急避险所保护的法益的归属为标准，分为保护国家法益的紧急避险、保护社会法益的紧急避险和保护个人法益的紧急避险。

其中，以国家法益为保护对象的是保护国家法益的紧急避险，又称为国家紧急避险;

以社会法益为保护对象的，是保护社会法益的紧急避险，也有学者称之为“社会的紧急避险”;

以个人法益为保护对象的，是个人紧急避险，又可以称之为“个人紧急避险”。

亡德国、日本、意大利、法国、瑞士、奥地利等国刑法，都只是规定为避免个人法益（生命、身体、自由、财产等）遇到的危险而实行的紧急避险不受刑事处罚，而未规定国家紧急避险和社会的紧急避险。

至于国家、社会的利益能否成为紧急避险保护的对象，各国的处理有所不同。

（4）以紧急避险所避免的危难是自己面临的危难还是他人面临的危难为标准，分为避免自己危难的紧急避险和避免他人危难的紧急避险。

前者又被之称为“紧急状态”，后者则被视为“紧急救助”。

[6]这种分类的意义在于:

对紧急救助，一些国家有所限制，而对紧急状态通常没有此类限制。

（5）以避险行为是否针对危险的来源为标准，分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。

前者指为了避免由他人某物引起的危险，对该物加以损毁、破坏，或者危险虽然来自于人的侵害行为，对于该危险不能够行使正当防卫时对该人实施的紧急避险，如打死正在攻击人的狗，或“在分娩时为救母亲，或为了避免产生重大的健康上的损害而杀死孩子”。

[7]后者是指避险行为针对与危险的发生无关的他人法益的场合，如为避免火灾延烧到自己的房屋，拆毁燃烧着的建筑物与目己房屋之间的他人的小木屋。

一般而言，在有条件进行防御性紧急避险的场合，不允许采取攻击性的紧急避险损害无辜的法益。

三、紧急避险的法律性质

尽管各国对紧急避险阻却犯罪的成立的认识是一致的，但紧急避险到底具有什么样的法律性质，其阻却犯罪的根据又是什么，是自古己来的法学家就试图解决的问题。

德、日等大陆法系国家的学者主要提出了阻却事由说（认为紧急避险是阻却事由，紧急避险的行为虽然该当于犯罪构成要件，但该行为在性评价阶段，因其阻却事由的属性，因而排除其实质的，从而该行为不构成犯罪。

此说在德国是有力的主，在日本是通说:

小野清一郎、团藤重光、平野龙一、西原春夫等均持此说。

）、阻却责任事由说（认为同受法所保护的利益对立时，不能将危险转嫁给他人，因而紧急避险应被评价为，只是因为在紧急状态下对行为人为合法行为无期待可能性或者避险行为具有社会相当性等故，不具有可谴责性，因而紧急避险是阻却责任事由。

此说由德国的迈耶、日本的泷川幸辰、植松正、平场安治、珑川春雄等学者所主。

）和二分说（二分说又叫区别说，它放弃了寻找紧急避险法律性质界定的统一答案，也不寻求用单一学说解释各种紧急避险阻却犯罪的原因，认为无论是把紧急避脸一律当成阻却的事由，还是一概视为阻却责任的情形，都有失片面性，也会导致理论上出现一些问题。

如日本学者植松正指出，如果避险行为的性被阻却，那么避险行为人是将自己遭遇牺牲的危险转给他人的人，被转嫁的第三者却必须甘受危险，这样的解释不符合正义，因而对被转嫁者比起转嫁者保护还应当从厚。

[8]大塚仁等却认为，如果把紧急避险解释为责任阻却事由，避险行为在性论的阶段就是的，就可以对它进行正当防卫，因为作为正当防卫要件的法益权衡，没有像紧急避险那样被严格要求，就会发生某种不妥。

例如，被猛犬袭击，逃进他人住宅的人，住居者就可以把他打成重伤。

）。

我国理论界目前对紧急避险的法律性质的认识一致或许只停留在其是阻却犯罪事由的浅显层次上，而对其法律性质的更深层次的认识即对紧急避险在法理上是如何阻却犯罪成立的认识，理论界是存在严重分歧的。

这从理论界紧急避险等阻却犯罪事由的称谓不一就可以看出来，如有称“排除社会危害性的行为”的、[9]称“正当化事由”的、[10]称“合法损害行为”，的、[11]称“排除犯罪性的行为”的、[12]还有称“犯罪构成的非犯罪化”的。

与在紧急避险阻却犯罪的原理上的众说纷纭、莫衷一是形成对比的是，我国理沦界对紧急避险为什么具有阻却犯罪成立的属性，即紧急避险的根据是什么的观点却是比较一致的。

通说认为:

“紧急避险成为法律所保护的行为是因为其有益于社会。

紧急避险的价值在于把合法权益所遭受到的损害降低在最小限度。

在我们社会主义国家，国家、集体、个人在根本利益上是一致的，所以，在合法权益面临损害危险的时候，国家要求每个公民以集体主义为指导，树立全局观念，在迫不得已的情况下，与时牺牲局部的、较小的利益，以保护整体的、较大的利益，使合法权益免遭损害或减少损害，这是刑法规定紧急避险的意义所在。

”

四、紧急避险的构成要件

由于紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益，为避免滥用紧急避险，法律规定了紧急避险的合法条件。

只有符合一定的条件，紧急避险才有益于社会。

紧急避险必须同时具备以下四个条件：

第一，必须是公共利益、本人或他人的人身和其他权利受到危险的威胁。

在社会生活中，产生危险的来源是多种多样的：

有来自人的危害行为，如反革命分子的破坏、抢劫犯的抢劫、