中国资本市场改革法律问题研究一文档格式.docx

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以前的这些制度严重影响我国资本市场实现良性运作。

现在,取而代之的是多重交易市场、多种交易方式和多样化交易品种等与资本市场国际化相契合的国际化市场格局。

多层次资本市场法律制度的合理构建需要改变资本经营理念,改善政府在资本市场中的监管职能,并完善我国资本市场的民事法律责任机制。

一、引言

随着世界经济一体化和金融全球化的趋势,中国资本市场也逐渐朝着国际化的方向发展,愈来愈多的国外投资者和大量资金涌入中国市场,而与此同时国内投资者也把战略投资的目光转向了国际资本市场。

此时的中国资本市场面临着战略性转型的良好时机,伴随中国资本市场战略转型过程始终的一个重大命题是如何构建一个既能推动市场创新和战略转型,又能有效控制风险,兼顾公平与效率的资本市场法律规则体系。

本文拟对这一问题进行探讨,以期对我国的资本市场法制建设有所裨益。

二、适应资本市场改革的法律体系的构建

中国资本市场成为全球多极金融中心之一,其战略目标的实现依赖于自身三大转型,即上市公司结构和上市资源的调整、市场结构和资产结构的调整、资金结构和投资者结构的调整。

而上述三大战略转型的实现,又必须以中国资本市场法律规则体系的变革为基础。

与中国资本市场战略转型背景相适应的法律规则体系变革,至少应包括以下四方面内容:

第一,公司法的进一步完善。

中国公司法的完善主要包括减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全股东权益保护机制等方面的内容,并应逐步实现与国际接轨。

2006年1月1日开始实施的《公司法》虽然在上述方面都有所进步,但是仍存在有待进一步完善之处。

主要表现为:

国有企业、外资企业、民营企业仍有不同待遇;

投资者权利保护方面的民事责任不能完全落实到位;

公司股票和债券的发行依然受到限制等。

第二,构建与大规模证券发行相适应的法律规则体系。

资本市场规模扩大是实现战略转型的必要条件,而中国资本市场原有证券发行规则是与小市场、小发行量的特征相吻合,发行效率低下,难以适应大规模证券发行的要求。

因此,应彻底变革原有证券发行规则体系,逐步借鉴国际成熟市场经验,结合中国实际情况,建立与大规模证券发行要求相符合的“公开发行加私募配售”法律规则,以有效降低融资成本和监管成本,并减少发行人与投资人之间的信息不对称程度。

第三,推动我国证券交易制度的转型。

证券交易制度在整个证券市场发展中始终具有基础性意义,它不仅决定着证券发行市场的规模、价格水平和证券交易的规律,而且决定着整个市场的观念。

中国证券交易制度长期以来形成了场内交易、集中竞价、现货交易占垄断地位的格局,这种单一性交易制度导致股市难以发挥市场机制作用,人为操控痕迹明显。

新修改的《证券法》不再强制规定单一集中竞价、单一现货交易、单一场内交易,为中国证券市场清除了严重限制其发展的制度桎梏。

未来证券交易制度的转型主要包括:

变单一主板市场为多层次交易市场体系,变单一竞价交易制度为多种交易制度,变单一现货交易为多品种交易制度。

第四,资本市场国际化的法律建设。

资本市场国际化不仅仅是单纯的市场完全开放,更为重要的是市场规则体系与国际惯例的接轨。

在目前人民币尚未完全实现资本项目可自由兑换阶段,大规模制定推动资本市场国际化的法律规则体系尚不现实。

但是伴随未来人民币逐步实现彻底可自由兑换,应努力推动内外资税法统一,证券交易制度的国际接轨,从而最终实现中国资本市场投融资行为与法律规则体系的国际化。

三、《公司法》对资本市场法律制度的构建与完善

2005年10月27日通过的、2006年1月1日开始实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）对原来《公司法》做了重要修改和补充。

在公司设立和公司资本制度、公司法人治理结构、提高内部监核程度、突出股东话语权和诉讼权、保护投资者利益等方面有了很大的进步,并逐步与国际接轨。

原来《公司法》有230条,现在新《公司法》只有219条,看起来条文少了,但内容更加丰富。

总体上可以将修改的要点概括为:

减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全了股东保护机制。

（一）在减少政府管制方面,《公司法》主要有以下几个方面的突破

第一,降低公司设立门槛。

新法将有限责任公司的最低注册资本门槛大大降低。

虽然由于各种原因,最终没有采纳授权资本制,但却允许两种公司的资本都可以分期缴纳,而不必一次性缴足,只是要求全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,而其余部分必须在两年内缴足,其中投资公司可以在5年内缴足。

资本制度是公司法的基本制度之一,各国公司法基本都有一套系统完整的关于资本的法律制度。

中国公司法改革的主要内容之一是资本制度的改革。

此次修改前的公司法在立法指导思想上,虽然也有促进市场经济发展的明文宣示,但更关注的是对公司、股东、债权人的权益和社会经济秩序的维护,表现出的明显倾向是强调规范、限制和管理,而忽略支持、鼓励和引导,法律规定呈现出过度的刚性和强制性,而缺少应有的弹性和任意性。

从根本上说,资本制度改革的根本原因不在于目前的条件是否绝对的高或限制是否绝对的严,也不在于简单地取消多少限制、放宽多少条件和降低多大门槛,而在于我们为何和是否有必要对公司设立施加如此的限制。

其实资本并不是债权人利益和交易安全的根本保障,更不是唯一的担保,过分强调资本在这方面的作用不仅不能实现债权人保护的目标,反而会遏制公众的投资需求,阻碍了许多公司企业的设立和发展。

同时,中国经济发展水平很不平衡,各地区、各行业之间差异甚大,对于一些经济不发达地区和资本密集程度较低的行业,规定偏高的资本额,也在某种程度上束缚了经济的发展。

第二,调整出资比例和结构。

一是将工业产权扩大到整个知识产权,二是取消了无形财产出资比例的限制,而只是规定货币出资的金额不得低于注册资本的30%,更为重要的修改是根本改变了对股东出资的立法方式,以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来机械、固化的全面列举式的规定,不仅实质性地扩大了股东出资的范围,而且充分地利用各种投资资源和社会财富,最大限度地满足股东和公司的投资需求。

第三,对外投资限制被取消。

新法第15条规定,公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

第16条规定,公司向其他企业投资应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会作出决议;

公司章程对投资的总额及单项投资数额有限制规定的,不得超过规定的限额。

因为公司对外投资属于公司的经营自主权,应由公司章程规定,没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制。

（1）公司对外投资不再有投资限额的限制,公司完全可以根据自己的实际情况进行投资,不受净资产的约束。

（2）扩大了对外投资的范围,不仅包括有限责任公司和股份有限公司,而且还包括其他形态的企业、合伙公司、股份合作制企业等,即允许公司向非公司制的企业投资。

（3）明确了对外投资的决策机构是股东会或者董事会,成为公司章程的必备条款。

（4）明确了公司对外投资的有限责任,公司对其所投资的企业只是承担出资部分的有限责任,不得通过合同、协议的安排成为投资标的企业所负债务的连带责任人。

另外,新《公司法》还取消股份有限公司设立的审批程序。

原《公司法》第77条明确规定,设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

新法删除了这一规定。

全世界没有哪一个国家设立股份有限公司还要国务院或者省（州）政府的审批,这是限制股份制经济的发展,这是对股份有限公司发展的最大制约。

取消这一规定,将大大方便股份有限公司设立,推动股份制经济的发展。

同时,允许设立一人有限责任公司,鼓励个人自主创业,促进经济发展和扩大就业。

（二）在加强市场监管方面,《公司法》主要进行了以下改革

第一,引入公司法人人格否认制度。

新《公司法》第20条规定:

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

借鉴一些市场经济发达国家具有法律效力的判例和法律规定,总结我国人民法院的审判实践经验,为防范滥用公司制度的风险,保障公司债权人的利益,增加了公司法人人格制度规定。

在现实生活中,有的股东采用转移公司财产、将公司财产与本人财产混同等手段,造成公司用于履行债务的财产大量减少,严重损害债权人的利益,增加了“公司法人人格否认”制度,保障公司债权人的利益。

当然,适用公司法人人格否认即股东对公司债务承担连带责任的具体情形,诸如何为“恶意逃避债务”、“严重损害公司债权人利益”等都需要由最高法院严格把握,通过司法解释作出规定。

第二,对关联交易行为严格规范。

正如关联企业出现与发展具有客观的不可避免的性质一样,关联企业最重要的行为———关联交易的存在也是客观的和不可避免的。

由于各国法律对于关联企业或关联人概念的不断完善和发展,人们今天所提到的关联方命题已经具有极大的包容性和弹性,这一概念不仅概括了集团企业内部具有股权控制力和经营决策控制力的一系列企业之间的关联关系,而且概括了不同企业之间基于控制权人亲属关系与利益合作关系而形成的具有间接控制力的企业之间的关联关系。

也即是说,在相互从事交易的关联主体之间,某些交易实际上属于关联人意识到其间的关联关系是基于控制权人的意志却故意从事的关联交易,该种关联交易的内容往往为故意不公平;

另一些交易则属于关联人并未意识到其间的关联关系,并且其交易并未受到控制权人的意志操纵,此种情况下的关联交易内容则可能是公平的。

正是基于这一复杂的现实,各国学者和立法者对于关联交易的法律控制立场实际上均经历了由简到繁的过程,并且将争议的焦点逐渐集中于公平性问题上。

本文认为,关联交易的客观性与不可避免性并不代表其具有当然的公平性与合法性;

相反,此种违反市场交易竞争条件的所谓“交易”是可能滋生不公平交易、欺诈行为和掠夺性行为的。

如果缺乏法律的有效控制（特别是公平规则控制）,则此种可能的不公平交易将愈来愈多地转变为现实的、必然的不公平交易。

由于关联交易本身即具有掩盖或隐蔽交易内容和利益关系的属性,同时在缺乏普遍性法律控制机制的情况下,不公平的关联交易实际处于不被发现或不受矫正之状态,因此,在整体上断言关联交易具有节省社会资源或者产生“社会盈余”始终是令人怀疑的。

因此,我们可以得出这样两个基本结论:

一方面,关联交易本身存在具有客观的不可避免的性质,对其加以简单地一概禁止或是不合理的,也是不可能的;

另一方面,为了保障交易公平与交易秩序,法律对于关联交易应当在传统法律原则的基础上创造出有效的控制规则。

在我国目前的公司法实践中,尚无商业判断规则的存在地位。

随着中国公司法制的发展,特别是随着中国公司诉讼实践的发展,此类有助于合理公平保障公司当事人合法权益的具体公司法规则将或迟或早地在中国法中建立。

在对于不公平的关联交易的法律制裁的制度构建中,实质公平原则的建立显然具有特别重要的意义。

在建立我国法律实质公平原则的过程中,立法者与司法者应当考虑到如下基本要素:

首先,我国法应当为公司诉讼的利害关系人提供不同的法律救济途径,以适应公司诉讼当事人不同的利益要求;

其次,在对于不公平的关联交易的赔偿救济中,必须坚持实质公平原则,而不能满足于传统民法中的显失公平标准,更不能滑入整体揭穿公司面纱的错误之路,这一经验实际上已经为我国的司法实践所证实;

最后,在构建实质公平原则具体规则的过程中我们必须认识到,这些具体规则的宗旨实际上仅在于限制因非适当影响而导致的损害关联公司的不公平的关联交易,而不是要限制关联公司正常的商业行为,不能使生动多样的公司实践受到简单、僵硬的法律教条之限制,因而我国法上的实质公平原则之具体规则