春季国际私法期末考核_精品文档Word格式文档下载.doc

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域外调查取证

是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据。

二、简述题（每题10分，共40分）

1.各国在国籍生来取得上的原则或主张有哪些？

答：

生来取得即因自然人的出生而取得某国国籍。

有的国家采用血统主义，即当事人以其父母的国籍为国籍；

有的国家采出生地主义，即自然人具有其出生地国的国籍。

血统主义又有双系血统主义（自然人出生时，须其父母双方均为本国公民，其子女方取得本国国籍）与单系血统主义之分。

出生地主义中，对出生地的认定标准也不同。

比如，依英国法，凡出生在英国商船上的人，均为英国公民，而不论其出生时，该商船位于什么地方；

而美国认为，在美国领海内的商船上出生的人，取得美国国籍。

如果一艘英国商船停泊在美国港口，则在该船上出生的人即同时具有英美两国国籍。

如果新生儿的父母不是英国或美国公民，其国籍国采血统主义，则他还同时具有父母的共同国籍，如果其父母的国籍不一致，则还可能出现四重国籍。

2．准据法的特点法律规避的构成要件是什么？

准据法作为国际私法上的特殊法律范畴，具有以下特点：

1、准据法必须是通过冲突规范所援引的法律。

未经冲突规范的指定而直接适用于涉外民商事法律关系的法律不能被称为准据法。

2、准据法是能够具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的实体法。

虽经冲突规范的指定但不能用来直接确定当事人权利义务的法律，如在采用冲突法的反致、转致等特殊制度时，内国冲突规范所援用的外国冲突规范就不是准据法。

3、准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关国际民商事案件具体情况来确定。

法律规避是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的行为。

法律规避其构成应具备下列要件：

当事人主观上必须有规避法律的故意；

被当事人规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法，而且是有关强行性或禁止性法规而非任意性法规；

法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；

法律规避必须是既遂的，即在客观上已形成了法律规避的事实，当事人所希望的那个实体法得到适用，当事人的目的已达到。

3.法律规避的构成要件是什么？

构成法律规避，应具备下列要件：

4.仲裁协议的效力有哪些？

仲裁协议的效力有三方面，即：

对当事人的约束力、对仲裁机构的效力和对法院的制约力。

1.对当事人的法律效力。

这是仲裁协议效力的首要表现。

其一，仲裁协议约定的特定争议发生后，当事人就该争议的起诉权受到限制，只能将争议提交仲裁解决，不得单方撤销协议而向法院起诉。

其二，当事人必须依仲裁协议所确定的仲裁范围、仲裁地点、仲裁机构等内容进行仲裁，不得随意更改。

其三，仲裁协议对当事人还产生基于前两项效力之上的附随义务，即：

任何一方当事人不得随意解除、变更已发生法律效力的仲裁协议;

当事人应履行仲裁委员会依法作出的裁决，等等。

2.对仲裁机构的法律效力。

有效的仲裁协议是仲裁机构行使管辖权，受理案件的惟一依据。

没有仲裁协议的案件，即使一方当事人提出仲裁申请，仲裁机构也无权受理。

仲裁协议对仲裁管辖权还有限制的效力，并对仲裁裁决的效力具有保证效力。

当然，仲裁机构对仲裁协议的存在、效力及范围也有裁决权。

3.对法院的法律效力。

首先，有效的仲裁协议排除了法院的管辖权。

其次，对仲裁机构基于有效仲裁协议作出的裁决，法院负有执行职责。

这体现了法院对仲裁的支持。

第三，有效的仲裁协议是申请执行仲裁裁决时必须提供的文件。

根据《联合国关于承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的规定，为了使裁决能在另一国得到承认和执行，胜诉的一方应在申请时提交：

仲裁裁决的正本或正式副本;

仲裁协议的正本或正式副本。

在执行外国仲裁裁决时，仲裁协议是否有效，是法院审查的重要内容之一。

三、论述题（共20分）

1.试述解决特权法律冲突的“物之所在地法”原则。

　物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在地的地方的法律。

（一）物之所在地法原则的含义和理论依据

物之所在地法，即物权关系客体物或标的物之所在地的法律。

目前，在物权关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。

因此，物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关的权关系的法律冲突的一项冲突原则。

物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的，而归根到底取决于社会物质生活条件。

首先，从表面上看，物权关系是人对物的关系，但其实，物权关系同其他民商事关系一样，是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整和支配与位于本国境内的物有关的物权关系。

其次，物权关系也是一种人对的的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为适当。

再次，物权关系的标的只是物，故标的物在物权关系中物的权利，标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最为有效的保障。

再其次，物权具有排他性，权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权，如果物权受到侵犯，或者权利人行使物权本身产生的优先权、追及权和物上请求权，或者其他人对标的物提出请求，也只有在适用标的物所在地法律的情况下才能实现。

最后，对处于某一国家的物去适用其他国家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响跨国物权关系的稳定和跨国物权交易的安全。

正是基于上述情况，在物权关系的法律适用上，物之所在地法原则在各国的立法和司法实践中得到普遍的支持和肯定。

国际私法上的物权问题同国内民法上的物权问题既有联系又有区别。

在民法上，物权，作为一个法律范畴，系指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的权利。

物权往往是和债权相对而言的。

同债权比较起来，物权的权利主体即权利人总是特定的，而义务主体却是不特定的；

物权的权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权，并且具有排他性；

由于物权是民事主体之间对物的一种占有关系，所以，物权的客体只能是物而不是行为。

根据物权法定主义原则，物权的种类是由法律具体规定的，但是在不同的历史时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的。

我国现行民事立法没有使用“物权”一词，但关于属于物权的财产权的规定是存在的。

根据我国现行民事立法的规定，物权可分为两类：

一是财产所有权，二是与财产所有权有关的财产权。

国际私法上的物权不同于国内民法上的物权，因为国际私法上的物权含有国际因素或涉外因素。

也就是说，在人们结成的物权法律关系中具有国际因素或涉外因素。

但这并不等于说两者之间毫无联系，事实上，国内民法上的物权制度是国际私法上物权制度的基础，国际私法上的物权制度是国内民法上物权制度的延伸和发展。

各国国内民法有关物权的法律制度在国际民商事交往中仍然是有关当事人的行为准则，没有国内民法上的物权制度，也就没有国际私法上的物权制度。

正由于国际私法中的物权问题含有国际因素或涉外因素，故国际私法并不讨论一般的物权问题，而只讨论在国际民商事交往中所涉及的物权问题。

含有国际因素或涉外因素的物权关系，是国际私法的调整对象。

在这种物权关系中，由于各国关于物权的内容、取得、变更、消灭以及保护的法律规定大不相同，往往会发生法律适用上的冲突，需要解决法律选择问题。

物权的法律冲突主要表现在物权概念本身、对物权客体划分、物权取得以及物权转移等几个方面。

物权关系的法律适用在国际私法中占有十分重要的地位。

（二）物之所在地法的适用范围

物之所在地法的适用范围包括以下几个方面：

首先，物之所在地法适用于动产与不动产的区分。

在通常意义上讲，动产和不动产的区别在于物是否能从一个地方移动到另一个地方，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。

其次，物权客体的范围由物之所在地法决定。

笼统地讲，作为物权客体的物在范围上是十分广泛的，凡是存在于人身之外、能为人力所支配和控制并能够满足人们的某种需要的物，都能够成为物权的客体。

再次，物权的种类和内容由物之所在地法决定。

根据物权法定义原则，物权的种类是由法律具体规定的。

第四，物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定。

物权的取得、转移、变更和消灭是基于一定的法律行为或法律事实而发生的，各国法律对其方式及条件都有自己的规定。

对于物权变动的方式及条件，也有主张区别因法律行为而变动和因事实而变动而分别确定准据法的。

在因法律行为而发生物权变动时，物权法律行为的成立和效力，一般应依物之所在地法。

但对当事人行使物权的行为能力，大陆法系各国一般主张适用当事人属人法。

英、美普通法系国家则主张，物权的法律行为方式，如登记或进行处分的法律行为方式（如土地抵押设定方式、房屋让渡方式、财产租赁方式等），概依行为地法。

但也有主张依行为属于物权行为还是债权行为而分别确定准据法的。

在因法律行为以外的事实（例如果实分割）或事实行为（例如无主物的占有、遗失物的拾得、埋藏物的发现等）而发生物权变动时，一般都主张只适用物之所在地法。

物遭灭失的风险承担，由于各国均认为应属所有权人，因而依何种法律确定所有权转移地时间是非常重要的。

对此，一般主张依物权准据法（即物之所在地法）而不是依债的准据法来判定所有权的转移时间。

但1958年订于海牙的《国际货物买卖所有权转移法律适用公约》第2条主张适用买卖合同的准据法。

最后，物权的保护方法由物之所在地法决定。

当物权人在其物权受到侵害时，他可以依法寻求对其物权的保护。

在民法上，物权的保护方法主要有物权人请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、消除危险、确认其所有权或其他物权存在、损害赔偿等。

物权人是否有上述请求权以及如何行使均应依物之所在地法决定。

（三）物之所在地法适用的例外

虽然物之所在地法原则在物权关系的法律适用上运用非常广泛，便由于某些物的特殊性或处于某种特殊状态之中，使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理，归结起来，物之所在地不适用的例外主要有如下几个方面：

（1）运送中的物品之物权关系的法律适用

运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中，难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。

即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法，也未必合理。

而且，运送中的物品有时处于公海或公空，这些地方不受任何国家的法律管辖，