物权行为理论探析Word格式文档下载.docx

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法律关系是我们社会关系的一种，是法学家从种种纷繁复杂的社会关系中抽象出来的，受法律调整的社会关系，它无处不在但却不同于宗教关系、朋友关系、恋爱关系、老乡关系等等其他的社会关系，换而言之，它是我们从法律的视角来看待我们的社会关系，本质就是我们之间的权利义务关系。

而我们的社会关系的产生与发展都与人们的行为密切相关，法律关系也不外如此，其主要是靠人们之间的行为来加以维系。

一方面，我们把发生法律效果的行为叫做法律行为，另一方面法律行为是产生法律关系的主要原因。

比如一个人现在饿了，去商店买个汉堡充饥，当他把三元钱交给售货员并从售货员手中接过汉堡时，他与售货员之间的这种交往变成买卖关系，这种买卖行为就是法律行为。

在民事法律关系的构造中，债权法律关系和物权法律关系成为民事法律关系的两大支点。

所以在民法体系中，物权法和债权法被认为是财产法的两大体系（当然知识产权法也是财产法的重要一支）。

物权法是调整物权法律规范的总称，顾名思义，是以物权为其核心的法律规范。

物权目前被公认为绝对权、对世权，因此其不仅是私有权利的彰显，同时因涉及国计民生便具有一定的强制性，物权法定原则正是这种体现。

甚至，有时候物权的变动似乎给行政权力的干涉以或多或少的借口。

因此，物权行为作为物权法律关系中一个重要的概念，至少应该反映物权法特征，甚至解决现实生活中的问题。

几乎每个研究民法的大家都对物权行为作了自己的解释，国外的如拉伦茨认为，“物权法上的行为是指设定、变更、移转或废止具有绝对效力、得对抗任何人的物权的行为。

”魏灵认为，“直接变动物上权利的权利状态的法律行为”，姚尔尼希认为，“物权行为即对物权之处分行为，或为单方意思表示，或为契约。

”我们中国的物权法学家的观点主要有目的说、效果说、内容说和构成要件说。

效果说认为物权行为是发生物权法律效果的行为，代表人物是胡长清、李模、刘心稳、张俊浩。

目的说认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为，代表人物有史尚宽、郑玉波、孙宪忠。

要件说认为物权行为是由物权变动的意思表示与特定形式结合的法律行为，代表人物有王泽鉴、姚瑞光及王利明。

内容说认为物权行为是以物权直接变动为内容的法律行为。

主要人物有曾世雄、梁慧星。

值得指出的是钱明星老师在其《论我国物权法的基本原则》一文中谈到物权行为的无因性应作为物权法一项重要的基本原则，并且认为，“要发生物权的变动，除债权契约之外，还需要有直接使物权发生变动的法律行为，即物权契约。

”显然，钱老师是把物权行为界定在效果上的。

由于并不是仅仅有物权行为是以物权变动为目的，买卖合同一般也有这样的目的。

要件说的观点并没有抓住物权行为的本质，仅从其形式要件加以阐述，与物权行为的起源脱离。

内容与目的说的毛病如出一辙，没什么区别。

笔者深为赞同效果说，即物权行为是发生物权法效果的法律行为。

二、从“想说你就说嘛，你不说我怎么知道”看意思表示与公示

这句话出自大话西游里的唐僧之口，虽然这总是令孙悟空大为恼火，而我们也捧腹大笑，但是我们可以得出这样的道理，与人交往一定要让对方知道你的意思。

否则，你做再多的事情，心里再想达到某种愿望也是徒劳的。

金庸小说里的很多痴男怨女就是这么产生的，陈家洛和霍青铜便是很典型的例子。

当霍青铜（霍青铜与女扮男装的李元芷拉手，让陈误解了）点化他，他依然不觉，如果没有勇气当面问霍青铜，那么总应该有勇气问问李元芷师傅陆菲清（霍青铜已告诉他这么做了）。

两个人都明白的意思表示出来，那么在当时的情况下，完全可能做出一个双方法律行为——结婚。

但是还是由于“爱你在心口难开”，就这么错过了。

在法律关系中也是如此，德国人把法律行为归结为意思表示构成要件或者说法律行为就是意思表示。

当然，用学者更精确的表述是，法律行为是，若干项具有内在的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现（［德］卡尔？

拉伦茨著：

《德国民法通论》（下），法律出版社20XX年版，第431页。

）。

我国古代大思想家王阳明曾经说过，“知而不行为不知”。

你即使知道的东西再多而不去行为，那和不知道有什么区别呢？

你内心具有一种效果意思，你不表示出来，又有谁承认可以产生法律关系的法律行为？

人是有感知有理性的动物，听觉、嗅觉、视觉、触觉和味觉是一般人和外界沟通的介质，在法律关系中人们主要或完全是依靠这些感觉与他方为法律行为。

当然，不排除有第六感和第七感的人们。

值得一提的是，在当代的环境法理论看来，动物和其他自然物是享有一定的权利的，虽然这与现在法理学认为的只有人才是法律关系的主体产生严重的冲突，但是不能否认动物和这些自然生命可以用意思表示来与人类沟通，我们是用直觉（自然科学知识的运用）和第七感觉来和它们沟通的，第七感就是道家所讲的“天人合一”。

因而，笔者认为作为一种法律行为的物权行为必然也具有意思表示这一核心内容，它可以适用法律行为的任何规则，如生效，撤销，判定无效等等。

同时由于物权是对世权，对物的支配权，请求权，追及权等等可谓其积极的权利，而之所以对世，是因为其可以和任何人产生法律关系，即其有不受人侵犯的消极的权利及他人不得侵犯其物权的义务。

但是如何让世人都知道你享有这个物的物权呢？

是否需要我们大声疾呼或者奔走相告，让每个人都知道我享有这个杯子的物权。

理论上是可以的，现实生活中却不能够如此，别人不把你当作精神病才怪呢。

因此法律就做出这样的选择，一是通过法律规定的形式来推定当事人享有这样的物权或者这样物权的变动世人都知道。

二是把对世的范围限制在可以与当事人交易或接触范围之内，在这个范围内让大家都知道你想有此物权即可，例如在农村你可以买一间房开商店，开业时放鞭炮，整个村子的人都知道，即使你没有通过登记，但是你的意思表示已经让全村人都知道了，那么并不影响你物权变动的效力。

在第一种情况下，采取形式主义立法例的国家通过占有、交付、登记来推定物权享有和物权变动，因此，学者们把这些归为物权行为特别成立要件或者特别生效要件。

王轶老师赞成登记、交付等为物权行为成立要件，王泽鉴则认为主要基于登记为公法行为，其为物权行为的生效要件，成立要件和生效要件的区分是有一定意义的，虽然在实务中可能效果差不多，但是其理论意义在于，第一成立要件和生效要件的区分是任何法律行为的要求，物权行为也不例外；

第二，成立要件的缺陷不能够补正，而生效要件的缺陷可以补正。

比如，意思表示不真实、标的不确定、不可能、不合法等情形都是生效要件的缺陷。

同时，我们也看到物权行为作为法律行为是可以附条件和附期限的，如保留所有权买卖，这种情况的附条件就是赋予物权行为其本身的条件。

由此也看出，成立和生效要件的区分是有必要的。

王轶老师认为“法律行为作为一个完整的民事法律事实，同样也应该包括得以实现某种法律效果的一切因素。

物权行为作为以物权变动为目的的法律行为，其所实现的法律效果自然就是物权的变动，也只有包含了已引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。

”（王轶著：

《物权变动论》，中国人民大学出版社20XX年版，第88-89页。

）王轶老师把登记和交付作为物权行为的特别成立要件。

笔者颇为赞同，因为物权行为作为法律行为，也以意思表示为要素，正像笔者前面分析的那样，在物权领域，人们的表示行为只能让大家都知道或者法律加以推定，因此这种表示行为不得不在很大程度上和交付登记等行为重合。

它不仅解决了当事人之间的物权变动问题，也解决了第三人悉知物权变动状态的问题。

换句话说，这就谈到意思表示和公示的问题了，很多民法学者在谈到这一点都是引用第三人利益保护的法理和交易安全的法理，但笔者认为根本上是这种物权的法律关系。

公示，顾名思义就是对大家进行意思表示，让物权关系的义务人知道此人享有这物的权利，田士永有段论述，似乎有异曲同工之妙，他说“物权行为作为一项法律事实，乃是以当事人意思表示为核心要素的法律事实。

占有与登记在一定程度上均与当事人意思因素相关。

占有中虽不包含指向法律效果的意思表示，但却包含当事人指向占有事实的意思因素，当事人可决定交付与否，因此是由当事人意思决定的一项客观事实。

进行登记需要当事人提出登记申请等，其中所包含的当事人意思表示甚为明显，也是一项由当事人意思决定的客观事实。

基于以上分析，将交付和登记列为物权行为的成立要件较为妥当。

”（田士永著：

《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社20XX年版，第140页。

）但田在其后文的解释中把登记和交付作为意思表示的限制，这一点和笔者不同（田士永著：

《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社20XX年版，第149页。

可以这么说，公示算是意思表示的法定形式，“是指将物权变动的意思表示向社会公众显示”（张俊浩主编：

《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第342页。

），当然笔者们能达到奔走相告和大声疾呼的时候也未尝不可，因为民法毕竟是自治法。

谈到物权行为的意思表示，进而不得不提到公示，提到公示就不得不介绍交付与登记。

这让笔者想起了余华写的小说《活着》一个场面，就是福贵（当时是地主家的少爷）在赌场把全部家产输光给龙二，每输一笔都毫不经意地在帐簿上签字画押，后来龙二带来乡老作证，福贵的爹也就认了（他说，赌债也是债，自古以来没有不还债的道理。

我把一百多亩地，还有这房子都抵押出去了，明天他们就会送铜钱来。

我老了，挑不动担子了，你就自己挑着钱去还债吧）。

其实这在当时的情况下也未尝不能称作是公示；

还有笔者想起另一部电影《角斗士》：

当帝国皇帝康默迪乌斯在角斗场上当着全体市民的面把大拇指竖起来的时候，我们听到了市民的欢呼，此时马克西默斯获得了自由（当时作为奴隶其在罗马法上只是物），正是由于这种公示，这个物获得了自由，最后和康莫迪乌斯决斗并把他刺死。

可见，这种公示的方式至少不限于交付和登记。

交付和登记只能是现代社会商品经济十分发达，人们交往非常复杂情形下法律所推崇的方式。

诚如笔者前面所言，可以说交付与登记所具有的意思效果在很大程度上与物权行为的表示行为重合了，只是我们还找不出更好的替代这两种公示方式的方式。

民法中有替代交付的概念，古罗马法中就有这种渊源，不过他们把占有改叫做占有协议，把简易交付叫做短手交付，把请求权让与叫做长手交付。

交付时邀请几个人作证，并敲响铜锣，这起的便是一种公示作用。

在替代交付的场合，由于其公示的效力被削弱，因此很难说也是对大家的意思表示，便有学者对这种替代交付提出了质疑（田士永著：

《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社20XX年版，第187-189页。

从另一方面也印证了笔者对交付只能是物权行为对公众进行意思表示而不得不采用的手段的观点。

在现今社会，公示只能作为物权行为的成立要件了，引用马克思的一句话“公示天然不是交付和登记，但登记和交付天然就是公示”。

至于登记，其本身的性质已经被学者大家讨论，有的认为是司法行为，有的认为是行政行为。

王泽鉴之所以把它看作物权行为的生效要件就是因为其具有公法性（这一点笔者想用一组事实来说明“登记”问题，以抛砖引玉。

不限于我们民法物权中的登记。

笔者用络搜索到的我国规章（含规章）的法律规范其中直接以登记为标题的规范就有1609个，其中全国性的有928个，地方性的有681个。

这还不包括标题没有而内容还有的规范。

如果把这部分算进去，我看到全国