商法教案剖析Word文件下载.docx

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现代商法既包括形式上的商法又包括实质上的商法。

形式上的商法指成文商法典，实质上的商法既包括成文商法典又包括一切具有商法性质的法律、法规及判例、习惯法。

三、商法的主要特点

（一）确认和保障营利性

（二）组织法和行为法相结合

（三）确认和保障交易的安全和便捷

第二节商法的发展

一、商法的起源

商法的产生晚于民法，但早于经济法。

古代的商法是指中世纪以前的商法，这时期的商法还没有从民法中分离出来。

还没有特别的商事法，主要是因为商人还没有成为独立的阶层，法学理论和立法经验水平不高。

近代商法起源于中世纪地中海各国，特别是意大利的商业城市。

中世纪的商人习惯法是地域性的非成文的。

1640年英国爆发资本主义革命，资本主义关系得到发展，商人习惯法具备了向国家成文法的过渡条件。

二、西方国家商法的发展

（一）大陆法系的商法

1.法国商法

1807年的《法国商法典》是一部划时代的法典，将商人法扩展为商行为法。

2.德国商法

1877年《德意志帝国商法典》是一部更加纯粹的商法典。

采用主观主义的立法原则，以商人身份为立法基础。

同样的行为，如果是商人实施的则适用商法，如果是非商人实施的则不适用商法，而适用民法及其它法规。

瑞士首创“民商合一”，属于德国法法系，1872年的债务法包含商法的内容，1911年将债务法发展为民法。

3.日本商法

1890年《日本商法典》史称旧商法典，1899年通过了新的《日本商法典》。

采用折衷主义的立法原则，同时以商行为和商人身份作为立法基础，体系更加完善。

（二）英美商法

主要是不成文法，以习惯和判例法为法律渊源。

后随经济的发展也开始制定成文的商法。

如美国1952年的《统一商法典》是现代商法演进中的一个新的里程碑。

三、我国商法的发展

1904年《大清商律》是我国最早的商事立法。

民国政府加以修订以《中华民国商律》之名颁布施行。

新中国成立后，直至改革开放后加大立法力度，不断制定新的商事立法。

四、商事立法的发展趋势

（一）商法公法化

（二）商法国际化

（三）修改与补充频繁

（四）法典内容单行化

第三节商法的调整对象及基本原则

一、商法的调整对象

商法的调整对象是现代商事组织关系和现代商事行为关系。

二、与相近部门法律的关系

（一）与民法的关系

两者都调整商品经济关系，但民法是调整平等主体之间财产关系的基本法，商法是调整平等主体之间商事财产关系的特别法。

民法反映了简单商品经济的规律和要求，而商法则反映了高度发达的商品经济的规律和要求。

民商分离和民商合一的争论介绍。

（二）与经济法的关系

商法属于私法范畴，经济法属于公法范畴。

1.调整范围不同：

商法调整的是商事组织和商事行为，商事关系主体是平等的；

经济法调整的是国家在调节经济运行过程中发生的经济关系，经济关系主体是不平等的。

2.调节机制不同：

商法多采用私法的调整手段，确认个体的自我调节机制；

经济法确认的是整个社会的调节机制，使用公法的调整手段。

3.追求的利益不同：

商法侧重保护个体的合法利益，经济法侧重维护社会整体利益。

（三）与劳动法的关系

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范。

共同点都涉及企业，但是企业中的劳动者根据职位不同有的适用商法有的适用劳动法。

（五）与行政法的关系

行政法调整对象是行政关系，采用公法的调整手段保护国家利益。

商法保护商事个体的利益。

第二章商法的基本制度

商事主体、商事行为、商事代理、商号

启发式、讲授法、案例法

第一节商事主体

一、商事主体的概念及特征

（一）概念：

依照商法规定参加商事活动，享有权利并承担义务的人。

（二）特征：

1.必须实施商事行为2.必须以实施商事行为为其经常职业3.必须以自己名义从事商事行为4.必须运用特殊知识或技能实施商事行为

二、商事主体的分类

（一）依照主体是自然人还是组织体以及组织形态为标准，分为商法人、商合伙、商个人。

（二）以商事主体规模为标准分为大商人和小商人。

（三）以商事主体是否注册为其要件为标准分为法定商人、注册商人、任意商人。

（四）以商人所营事业是否经政府主管部门的特别批准或许可，分为普通商人和许可商人。

第二节商事行为

一、概念和特征

商事主体实施的，以营利为目的的，能够引起商事法律关系变动的行为.

1.营利性，以公司最为典型。

2.营业性，反复的不间断的，强调连续性。

二、商事行为的分类

（一）依照法律的具体规定分为绝对商事行为和相对商事行为。

绝对商行为又称当然商行为和客观商行为，是依法律的规定直接认定，不允许做类推性扩大解释。

相对商行为又称主观商行为，以主体是商人和行为采取营业行使为要件。

（二）依照其行为是否构成商人概念的基础分为基本商事行为和辅助商事行为。

基本商行为是直接从事营利性经营活动的商事行为，包括绝对商行为和营业的商行为。

辅助商行为行为本身不直接达到商人所要达到的经营的目的，但对经营目的的实现起辅助作用，包括附属的商行为和开业前的准备工作。

（三）以实施商事行为的主体双方或一方是商人分为双方商事行为和单方商事行为

三、商事代理行为

指代理商代理商事主体实施商事行为的代理法律行为。

代理人必须是经商业登记获得商事主体资格的商人，被代理人必须是商人，代理行为本身是以营利为目的的，代理的内容是为商事主体进行营业活动，既可以以代理人的名义也可以被代理人的名义实施。

第三节商事登记、商号、商事账簿

一、商事登记

指依照法律规定或法规规定，由商事主体的筹办人或商事主体，将应当登记的事项向登记机关申请登记于登记簿，并由登记机关登记公告的法律行为。

包括设立登记、变更登记、注销登记。

二、商号

1．是商事主体的名称，采用自愿的原则选用。

2．可以采用企业名称、个人姓名甚至可以只在营业中使用的一些名称作为商号。

采用企业名称的，实际上是用名称中的一部分。

企业名称由地区名称、字号、行业或经营特点、组织形式构成。

有些企业可以在企业名称中不冠以企业所在地行政区划的名称：

经申请并获同意在企业名称中使用“中华”“中国”“国际”字样的；

历史悠久、字号驰名的企业；

外商投资的企业。

作为有限责任公司在名称中必须有“有限”字样；

股份有限公司在名称中必须有“股份”字样。

对于企业名称国家有禁止性的规定：

有损国家社会公益的；

可能对社会公众造成欺骗误解的；

以及外国国家地区名称、国际组织名称；

党政军机关名称、政党名称、群众组织名称、社会团体名称军队番号以及汉语拼音字母（外文名称使用的除外）、数字以及其它法律禁止使用的。

一个企业只能有一个名称，特殊需要的，经省级以上工商行政管理局核准的，可在规定范围内使用一个从属名称。

3．商号与商标：

同属知识产权的范畴，但二者使用对象、功能、权利产生的依据、构成、权利范围不同。

商标的使用范围以商品为核心，商号以企业为核心；

商标的作用是将不同企业或个人的商品或服务区分开，商号是区分不同的市场主体；

商标依《商标法》取得专用权，商号依《企业法人登记管理条例》取得；

商标由文字、图形或其组合构成，商号由文字构成；

商标权的效力及于全国，商号权只限于登记地区。

三、商事账簿

商事账簿是商事主体用以记载其营业活动和财产状况，依法制作的书面簿册。

包括会计凭证、会计账簿和会计报表。

年度决算表永久保存，各种账簿和凭证至少保存10年，月报、季报保存3-5年。

第三章公司法第一、二节

公司的概念、特征和种类；

公司法的概念、特征及公司的权利能力和行为能力；

公司设立的原则、程序；

掌握公司的名称和住所；

公司的章程和资本。

导入式、讲授法与案例教学相结合

第一节概述

是指依照法律规定的条件和程序设立的，以营利为目的的企业法人。

1.公司必须是依法设立的2.必须以营利为目的3.是独立的法人

二、公司的种类

（一）依公司及其股东对公司债务所负责任的不同分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司

（二）依公司对外信用基础的不同分为人合公司、资合公司、资合兼人合公司

（三）以一个公司对另一个公司的控制和依附关系分为母公司和子公司

（四）按照公司资本筹集方式及出资转让方式的不同分为封闭式公司和开放式公司

（五）还可以分为总公司和分公司；

本国公司和外国公司等。

要区分子公司和分公司：

子公司具有法人资格，分公司没有法人资格。

三、公司法的概念和特征

（一）公司法的概念

调整公司在设立、组织、活动、解散及其它对内对外关系的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称

（二）公司法的特征

1.组织法和行为法相结合，以组织法为主2.实体法和程序法相结合，以实体法为主3.强制性规范与任意性规范相结合，以强制性规范为主

第二节公司法基本制度

一、公司的名称和住所

（一）名称：

公司用于经营并区别于其它公司的标志。

（二）住所：

公司以其主要办事机构所在地为住所。

二、公司的权利能力和行为能力

（一）公司权利能力的概念

公司的权利能力是指法律赋予公司参与民事活动，依法享有权利和承担义务的资格。

公司的权利能力源于《民法通则》和《公司法》的相关规定。

公司具有权利能力，才能独立地参与法律关系，享有权利承担义务。

公司的权利能力与自然人的权利能力在本质上是相同的，但公司毕竟是一种特殊的企业法人，其权利能力是由法律赋予的，法律在赋予公司权利能力的同时，也对其权利能力的范围进行了限制，如果公司的法律行为超越了公司权利能力范围，一般该行为无效。

（二）公司权利能力的开始与终止

《民法通则》第36条规定：

“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

”所以，公司的权利能力始于公司成立，终于公司终止。

《公司法》第7条规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期；

第189条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

所以，公司的权利能力始于营业执照签发日，终于公告中公告的公司终止日。

（三）公司权利能力的限制

公司的权利能力与自然人的权利能力有很大差异，作为一种特殊的企业法人，公司的权利能力有一些特殊性，其权利能力要受到诸多限制。

主要表现以下几方面。

1、性质上的限制

按性质只能属于自然人的权利能力，如性别、年龄、生命、身体健康、婚姻和亲属关系所产生的权利能力等，公司当然不能享有。

2、法律上的限制

这主要是基于公司法及其他法律的特别规定对于公司权利能力的限制。

主要表现为：

2、对公司转投资行为的限制

公司在经营过程中可以向其他经济组织进行投资，这是公司从事经营活动的一种具体方式，为保护公司经营的安全，维护债权人的利益和股东的利益，公司法通常会对这种转投资行为做出限制。

转投资的限制一般包括两个方面即转投资对象和数额的限制。

对于转投资对象的限制：

我国《公司法》第15条规定：

“公司可以向其他企业投资；

但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

”法律限制公司成为其所出资企业中的连带责任