及其意义论KXZ刑事公诉KXZ权的拓展.docx

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及其意义论KXZ刑事公诉KXZ权的拓展

论刑事公诉权的拓展及其意义

　　随着司法改革的不断深入，对检察权的权能范畴和权属定位引发了理论上的激烈争论，而作为检察权重要组成部分之一的公诉权更是引发了广泛的关注。

本文拟从公诉权的性质、功能及其现状阐明对公诉权加以拓展的必要性和合理性，并由此探索重构我国刑事司法体制的理想模式，以期对公诉制度的健康发展和检察改革的深入推进有所裨益。

　　一、公诉权的性质及其功能

　　公诉权是法定的专门机关代表国家主动追究犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力，它是一项重要的国家权力，具有专属性，是由法定的专门机关--检察机关所独有的权力。

纵观世界各国刑事诉讼的现状和其发展史，公诉权的最初都是作为国家刑事追诉权的形式而出现，是国家为了维护社会公共利益和私人利益，为了维护统治秩序，在对犯罪的私人追诉权基础上产生和发展起来的。

后来，随着犯罪活动的不断变化和发展，人们对犯罪的危害性认识逐步加深，对犯罪的私人控制和追诉能力逐渐减弱，致使私人追诉权的局限性越来越显现出来，刑事公诉权得以在更大程度上、更大范围内发挥作用，并最终成为追诉和遏制犯罪的主要手段，成为一项重要的国家权力。

而世界各国所规定的行使公诉权的法定机关，也几乎无一例外地确定为检察机关，虽然各国在对检察机关的性质、职能的设定上有所不同，甚至存在较大的差异，但公诉权仍然是各国检察机关共同享有的基本权力。

　　尽管公诉权是国家为进行对犯罪活动加以刑事追诉而设定的一项权力，且一直以国家刑事追诉权为其主要内容，但发展至今，公诉权设定的意义却并不仅仅限于此。

国家为维护其统治秩序，对犯罪活动进行遏制和追究，从简单的考虑来讲，只要设立侦查和审判两个部门，分别行使侦查权和审判权，一个来侦查，查好了就判决，这就能够达到目的了，但各国都在这两个部门之间另设一个公诉部门，在侦查权和审判权之间另设一个公诉权，究竟是出于什么考虑呢?

笔者认为，这并不是无谓之举，历史和实践也完全证实了这一点。

诚然，公诉权是一项司法请求权，它可以体现侦查的价值，通过启动审判程序达到侦查的最终追求目标，但设立公诉权的目的不仅仅在于为侦查和审判之间提供一个桥梁，也不仅仅在于延续侦查启动审判，更在于通过在这两个国家权力之外产生一个制约权力的权力以构建一个权力制衡的机制。

"权力必须进行制约，权力可以进行制约，制约的目的在于取得权力之间的均衡，以防止某项权力的恶性膨胀。

任何一种政体及权力运行框架都必须考虑权力之间的合理制约与平衡。

"这是权力制衡理论的基本内涵，也是任何一个民主国家在进行国家权力设置和分配时所普遍适用的基本原则。

为了使权力的制衡更加合理、有效，就必须在权力之外再设立第三项甚至更多的国家权力，而且这种外在权力必须要能够参与诉讼活动之中才能够有效和持久，这才有了公诉权的产生。

我国将行使公诉权的法定机关--检察机关的性质定位于法律监督机关的客观事实正是这项原则在我国的宪政体制中的充分体现，也正是说明了公诉权所具有的不仅仅为延续侦查启动审判的职能，它更具有在行使其他公诉职能过程中所行使的法律监督职能。

因而，在分析我国公诉权的性质时，不能脱离设定这种权力的初衷和它在现实中所显现的对侦查权和审判权的制约作用，也就是说，作为我国检察权之一的公诉权属于最高国家权力（立法权）之下制约行政权和司法权的独立的监督权之一，具有法律监督权的性质，它的基本功能也在于在参与刑事诉讼活动承担刑事追诉职能的过程中监督法律的正确实施，维护社会的公平和正义。

　　正确认识公诉权的性质，给予其在整个国家权力尤其是在国家刑事司法体制中的准确定位，对于正确配置司法资源，充分发挥公诉权的应有功能，保证国家权力的合理、健康和高效运行具有极其重要的作用。

但一段时期以来，在我国的法学理论和司法实践中，对这一问题却存在较大的争论。

许多学者在研究西方国家的权力配置和刑事司法体制后，往往习惯于从西方的三权分立理论中去寻找我国刑事公诉权的性质定位，以致得出公诉权或是行政权或是司法权的"两难"结论，当发现这些理论与我国公诉权的现状出现不协调时，有些学者甚至采取了折衷的做法，以所谓的兼具行政权和司法权特性的"准司法权"取而代之。

其实，归根结底，这些理论的形成与其论及的大前提的错误是分不开的。

任何一项国家权力及其制度的产生和发展都是和它所在国家的国情和社会制度密不可分的，政治和法律的理论同样如此。

西方的三权分立和制衡理论是以立法、行政、司法这"三权"作为划分国家权力的基础的，这"三权"之间是一种平行的关系，无权力的理论上的大小、主次之分，所以在西方国家中，任何国家权力都可以在这"三权"中找到其正确的定位。

而在我国所实行的是以立法权作为最高的国家权力，其他任何国家权力均由其产生，并对其负责的国家权力构建体系，这就形成了一种金字塔型的权力体系，位于塔顶最高端的就是立法权，这属于第一层次的权力，而位于其下的才是国家的行政权、司法权和监督权，这些应该属于第二层次的国家权力。

所以，我国在对国家权力进行配置时，仍然充分考虑到了权力的分立、均衡和制约关系。

专门设立监督权正是这种关系的最明显的体现，以保证国家行政权和司法权的有效运行，防止权力行使的懈怠和滥用。

值得关注的是，西方检察权虽然列入行政权的范畴，但其检察官的出现却正是国家为实现对司法审判权的控制的需要，而如今，公诉权的拓展和扩大已经作为社会进步的一个显著标志，日益得到重视和关注。

　　二、公诉权的现状及其拓展的必要性

　　既然公诉权是一项法律监督权，是为了达到国家权力的制衡目的，这种权力就必须具有和其相制约的权力的相当性和均等性，否则，就难以达到有效制衡和合理制约的目的，这是权力制衡原则的又一基本内涵。

也就是说，国家权力的分立这只是第一步，其目标是要达到权力之间相互制约，而要达到这一目标就必须使分立了的权力之间具有制约的可能性和可行性，即权力的均衡性，国家在对权力进行设定时必须同时考虑这一因素。

但我国目前的现状却并不理想，作为监督权行使主体之一的检察机关所享有的公诉权的权能范围、权力大小和行使方式、保障措施等都显现其不具有这种相当性和均等性，以致在一定程度上影响了公诉权的有效行使，达不到国家权力有效和合理制衡的最佳效果，最终影响了包含公诉权在内的国家整个法律监督权的权威和成效。

　　我国刑事公诉权作为监督权之一，主要指向的是侦查机关所行使的侦查权和审判机关所行使的审判权。

而在这三项权力之中，公诉权是最为弱小的，这是个不争的事实。

侦查权本身所具有的高效、快速和及时的特点使其和强大的国家行政权力之间具有不可分割的联系，同时，为了加强国家对犯罪的防控能力和防控力度，将之归结于国家行政机关的管理和调节体制之中，这就必然使侦查权具有了一般行政权所具有的权力广泛性和趋强性特点。

从法律规定和司法的实践来看，这种特点也更加明显和突出，刑事案件的侦查程序基本上由侦查机关所垄断，其享有"侦查、拘留、执行逮捕、预审"等一切侦查措施和权力，整个侦查程序基本上由公安机关等侦查机关一家进行操作和运作，其权力之大使公诉权有时无法有效监督，公诉监督具有被动性、事后性和公诉活动参与的有限性，又缺乏有效的保障机制和保障途径，不能保证侦查的合法性和案件质量，即便赋予其退回补充侦查和不起诉、要求提供证据等权力，但退而不查、查不适格甚至拖延侦查等现象不断出现，监督制度形同虚设，难见成效。

审判权一向由审判机关（人民法院）独立享有，其本身所具有的独立性和超然性、中立性、后位性使公诉权对其的监督更加困难，加之法律授权的弹性范围过大，法官的自由裁量权日趋扩大，而且"以审判为核心"、维护审判权威甚至维护法官权威的论调日嚣尘上，更增加了公诉监督的压力。

而处于侦查权和审判权的中间环节的公诉权虽然从法律上讲，享有侦查监督、审判监督等项权力，但其监督缺乏真正有效的制约形式，侦查程序呈现严重失控状态，超期羁押、刑讯逼供等违法现象不断出现;公诉监督范围不宽，措施不多，监督不能深入;公诉监督保障机制不完善，有些监督措施得不到有效执行，如通知立案而不立案、纠正违法而不纠正，检察机关往往无计可施;公诉监督还常常受到被监督者的制约，最常见的是其监督的成效还要取决于被监督者的同一部门，如抗诉等审判监督的结果是否成立取决于审判机关而不是如独立的上诉法院等第三方的裁决，以致现实中的抗诉越来越少、抗诉成功率越来越少、抗诉积极性越来越小。

这些法律和实践中呈现的状况都对公诉权的有效行使形成现实的限制和约束。

　　从检察机关内部来讲，公诉权不能够有效行使的原因也很多。

观念上的制约是个首要因素，检察机关作为国家法定的法律监督机关，其所承担的法律监督职能范围很广，不但有刑事司法上的监督，还有对民事、行政司法上的监督，更有法律特别规定其享有的对职务犯罪等部分案件的侦查权，而且目前检察机关普遍将这种侦查权作为其内部与公诉权平行甚至高于公诉权的一种职能来行使，对公诉权或公诉职能的应有地位和作用没有上升到核心的层面上来，在一定程度上也影响了公诉权职能的有效行使。

同时，检察机关内部对于公诉自由裁量权的无形限制（如对撤回起诉、不起诉或无罪案件的限制或思想恐惧等），也是制约公诉权有效行使的一个重要原因。

另外，由于对检察权的性质一直存在争论，长期以来，检察机关内部的认识也得不到统一，不能统一到强化法律监督、维护公平正义的正确思路上来，导致实践中对公诉工作的要求存在强调追诉职能、弱化监督职能的错误倾向，所以对程序的漠视、对人权保障的轻视等现象不断出现，在一定程度上也缩小了公诉监督的范围，影响了监督的效果。

　　由于存在以上内外两个因素的影响，我国公诉权的应有地位得不到保证、应有职能得不到充分发挥，成效不明显，长此以往，必将会使公诉权的范围越来越小、职能越来越弱。

因而，加强对公诉权的研究，着力推进公诉权的拓展是个迫切需要解决的问题。

　　三、公诉权拓展对重构我国刑事司法体制的意义

　　论及公诉权的拓展，可能会有人认为这将对我国刑事司法体制产生强大的冲击，如会妨碍甚至干预人民法院审判权的独立行使，会使侦查和公诉之间的职责不清，最终导致侦诉合一，两个环节变为一个环节，又会使监督变得形同虚设。

也有人会考虑到这种拓展将会导致检察机关所享有的批准逮捕权和职务犯罪侦查权趋于弱化甚至彻底消除。

笔者认为，这种担忧是可以理解的，但从历史和未来的发展来看，从国家刑事诉讼体制的完善和日趋进步来看，从法学理论和诉讼实践的完美建构来看，这种令人担忧的现象是不应当出现的，也是不符合社会发展规律的，关键是我们如何去为包括公诉权在内的国家刑事诉讼权力进行正确定位，如何去为公诉权的拓展营造良好而又完美的运行机制，这才应是我们现在在重构我国刑事诉讼体制中所要思虑的首要问题。

　　公诉权拓展了，是否会对侦查权和审判权造成威胁?

是否会是我国刑事司法的倒退?

笔者认为，任何一项事物的发展，必然要对其他事物产生一定程度的影响，甚至是某种程度的威胁。

但我们分析事物的发展时，应该用马克思主义辨证和发展观去看待它，要去实事求是地分析这种发展和变化是否合理，是否对国家和社会的进步和文明有利，是否符合社会发展的客观规律，如是，这种发展和变化就应该得到支持并大力推动。

公诉权的拓展也是如此。

以上已经谈及到国家权力的制衡需要各项权力之间具有均衡性，也即权力的相当和相对均等，也谈及了现实中我国公诉权和侦查权、审判权之间所具有的非均衡性，因而阐明了拓展公诉权的必要性，从另一个角度讲，公诉权的拓展首先就是完善我国刑事诉讼权力和法律监督体系的需要。

　　再从国家刑事诉讼诸权力的价值取向来看，公正和效率一直是我国国家权力运行所要追求的首要价值取向。

任何法治国家的权力运行都是为了体现公正和效率这个目标。

体现公正，包括实体上的公正和程序上的公正，具体到刑事诉讼活动而言，体现实体公正就是要有效地惩治和遏制犯罪，维护社会基本秩序，保障社会的安定和团结;体现程序公正就是要在努力实现实体公正的过程中充分保障人权和自由。

侦查机关和公诉机关都承担着国家控诉职能，控诉职能具有很强的主动性和原发性，只有控诉职能的有效、规范行使才能引发并最终实现维护公正的终极目标。

而要使控诉职能得到有效、规范行使，同样处于控诉地位前后序节的侦查机关和公诉机关的作用就显得尤为重要。

他们之间的相互协调、配合的程度影响着控诉职能行使的效果。

从一定程度上讲，所有的侦查活动都是为公诉活动而服务的，否则侦查就没有意义，但由于现行的体制却让承担公诉职能的检察官因缺乏必要的手段而无法使侦查有效地服从、服务于公诉，这就必然影响到公正和效率目标的实现。

从控诉职能和审判职能的关系来说，虽然控诉是引发审判的先导，没有起诉就没有审判，而且审判的范围受制于起诉，公诉机关还具有提起抗诉、发出纠正违法意见等制约或监督审判的一些权力，但这种制约或监督的手段微乎其微，根本起不到监督制约的成效，达不到预期效果。

因而，实现公诉权的拓展对于实现公正和效率的诉讼价值具有积极的意义。

　　从检察机关内部来讲，公诉权的拓展不仅对现有的批准逮捕权和部分案件的侦查权不应成为一种威胁，而且更是完善检察权内部体系、凸显检察权性质和地位的需要。

批准逮捕权的公诉机关享有是侦查服从于公诉、公诉有效实施监督、防止侦查权的滥用并保证侦查的合法性和控诉职能有效实现的应有之义，而让检察机关享有部分案件的侦查权同样是基于对行政权（现今我国侦查权属于广义的行政权范畴）实施有效法律监督而以不同于作为行政机关之一的公安机关等的侦查活动的方式体现出来的综合考虑，这是符合节约司法资源和权力有效制衡原则的。

　　四、公诉权拓展的理性选择

　　公诉权的拓展，关键在于观念的统一，并在此基础上探索适合现阶段国情和社会制度、经济发展的侦诉、诉审关系的理想模式。

观念的统一应该具有长期性，而模式的选择则并非一成不变的，要根据现实情况的变化和发展而不断变化和发展。

笔者认为，在当前阶段，我国刑事公诉权拓展的理性选择应注意掌握以下几点：

　　首先，公诉权的拓展要有"度"。

即要形成适度的公诉权，主要是相当于侦查权和审判权而言，拓展后的公诉权应保持与侦查权和审判权之间的相当性和均等性，公诉权不应不拓展，但也不能无限拓展，无限拓展的结果必然导致"三权"之间的再次失衡，同样起不到"三权制衡"的目的。

如何掌握这个"度"?

就要从设置这"三权"的目标来分析了，设置"三权"是为了实现公正，让"三权"能够在行使过程中有效、合理运行是实现目标的途径。

具体而言，侦查能够很好地为公诉服务，侦诉之间能够相互协调、配合，在证据的收集上完全服务、服从于公诉的要求，最终使控诉职能能够有效行使;同时，侦查又不失其其他侦查活动的相对独立性，使侦诉之间能保持一定的距离，能够相互制约，但公诉对其所有的侦查活动又享有有效的监督权，变现行的事后监督和监督迟滞为动态的全方位监督，这就是侦诉关系中公诉权拓展应掌握的"度";审判保持中立，与公诉相互分立，严格根据事实、法律和证据对公诉主张和理由进行评判，公诉对审判能够有效监督，监督措施能够落实，并对监督形成独立的评判机构，但这种监督应仅仅限于实体上审判后的监督（当然，这种实体上的监督也是一种程序性的，只不过是一种引起另一种对实体上重新思量的程序）和程序上全方位的监督，这就是诉审关系中公诉权拓展应掌握的"度"。

　　其次，公诉权拓展应是程序性拓展。

从权力的来源和目标来看，权力具有实体性和程序性双重特性，但公诉权作为监督权的一种，不应具有任何的实体性内容，而只应是一种程序性的权力，也就是说，公诉权不具有最终作出有效实体内容的权力，只享有作出程序性的决定和引起其他程序的权力。

一是审判权是最终的实体决定权，而任何的前位权力均不具有这种特性，只有人民法院才享有最终定罪量刑的权力，其他任何部门均不享有，所以公诉权不具有事实和法律认定上的终局性;二是公诉权本身就是一种引起追诉程序的权力，它引发审判来确定事实和后果，而不是决定事实和后果，这种引发只能是程序性的;三是公诉权对审判权的监督也不具有实体性，即不具有决定监督内容正确与否的最终决定权，它只是引起一定程序的权力，仅此而已。

所以，在公诉权的拓展过程中，不能以赋予其部分最终实体性决定权作为"均衡"的代价。

　　另外，公诉权的拓展应注重权力行使的实际效果。

公诉权虽然总体上是一种监督权，但其基本职能包括了追诉和监督两项，而且这种职能的实现必须以融入到现实的刑事诉讼活动中，以国家最高权力机关的合法授权和相应完备的保障机制作为基点，这就必须以权力行使的预期实际效果作为设置的立足点。

从侦查与公诉的关系来讲，公诉机关是控诉的关键，侦查活动在证据的收集等方面服从于公诉，而在如何开展具体的侦查活动方面则享有自由决定权，但也必须受到公诉的监督，只有这样才能保证侦查的公正和控诉的最终得以成功，也即使侦查活动和公诉活动均体现成效。

从公诉和审判的关系来讲，审判以判决或裁定的方式体现对公诉事实和理由等的制约，而公诉则必须享有较大的监督权限，能够通过监督达到与审判"对抗"的地步，也就是说，能够通过公诉的介入，防止审判中可能出现的对犯罪的放纵和对依法应当保障的公民权利的非法侵犯和剥夺。

　　综合以上几点，笔者认为，当前实践中试行的公诉引导侦查的模式可作为构建我国侦诉关系模式的理想选择，而要重构我国诉审关系则应以设立上诉法院、增加审判的透明度（包括法律本身的透明和审判程序的透明）、缩小自由裁量权等作为先导。

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