律师办理建设工程法律业务操作指引.docx
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律师办理建设工程法律业务操作指引
律师办理建设工程法律业务操作指引（2007）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
第一章总则
1、制订目的
为规范和促进本市律师办理有关建设工程的诉讼和非诉讼法律业务，提高律师办理专业业务的服务质量和水平，特别是为使年轻律师能参与建设工程法律业务，上海市律师协会授权，建筑与房地产法律研究委员会在总结上海律师办理建设工程诉讼和非诉讼业务的经验的基础上制定本操作指引，供本市律师在办理建设工程法律业务时作参考、指引。
2、概念界定
本操作指引所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
发包人：
具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人；
承包人：
被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质的当事人；
建设工程合同：
承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包人双方就此达到一致意见的协议；
分包工程：
是指总包人将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的项目；
分包工程的发包人：
可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业工程及劳务作业进行分包的承包人；
分包工程的承包人：
接受专业工程或劳务作业的具有相应资质的当事人；
建设工程分包合同：
在承包人所承包的工程范围内，以除地基和主体结构以外的工程项目为标的，由总包人和分包人就该分包工程项目的权利义务达成一致意见的协议；
劳务分包合同：
是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成，发包人和分包人就支付劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施等内容以及该双方的权利义务达成一致意见的劳务合同。
3、律师办理建设工程法律业务的基本原则
针对建设工程法律事务疑难复杂对律师业务能力要求较高的特点，律师办理建设工程业务应遵循如下原则：
第一，专业负责原则。
律师办理建设工程法律业务，应刻苦钻研专业法律问题，以具备熟悉专业的法律规定和行业特点的相应能力和水平，为当事人提供准确的、负责的专业服务。
第二，忠诚守信原则。
律师办理建设工程法律业务，应当坚持对委托人忠诚，在承发包、总分包或劳务总分包双方之间，信守只接受其中一方当事人委托，并且在代理过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。
第三，勤勉尽责原则。
律师办理建设工程业务，应根据当事人的要求并适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，恪尽职守，勤勉敬业，在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务。
4、律师办理建设工程法律业务的基本要求
律师办理建设工程法律业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求，在委托权限内依约履行职责，应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益；应保守当事人商业秘密和个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情以及已失密或已解密的除外。
5、本操作指引的业务适用范围
本操作指引主要适用于律师从事建设工程非诉讼法律服务，律师代理委托人从事建设工程招投标、建设工程承发包合同管理、工程质量和工程造价管理及建设工程全过程法律服务可参考本操作指引。
律师代理委托人有关建设工程诉讼业务，本操作指引也根据此类业务的具体情况作有相应的指导性操作规定，同样具有参考作用。
第二章建设工程招投标
第一节一般规定
1、提供服务依据
为维护建设工程招投标活动，保护招标人、投标人的合法权益，保证项目质量，提高律师办理招投标业务法律服务水平，依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定，制定本章。
2、适用范围
律师办理建设工程勘察、设计、施工招标投标及其相关的法律服务业务，可参考本章内容。
第二节招标
1、是否必须招标的审查
根据《招标投标法》第三条的规定，律师承办建设工程招标法律服务，首先应查明委托人的责任项目是否属于必须公开招标的范围，并据此提供有针对性的法律服务。
2、必须招标的工程建设项目
2.1必须进行招标的项目标准：
根据《招标投标法》和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）的规定：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
上述三类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的，必须进行招标：
①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
2.2必须进行招标的项目范围
（1）根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
④防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
⑥生态环境保护项目；
⑦其他基础设施项目。
（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
①供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
②科技、教育、文化等项目；
③体育、旅游等项目；
④卫生、社会福利等项目；
⑤商品住宅，包括经济适用住房；
⑥其他公用事业项目。
（3）使用国有资金投资项目的范围包括：
①使用各级财政预算资金的项目；
②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
③使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
（4）国家融资项目的范围包括：
①使用国家发行债券所筹资金的项目；
②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
③使用国家政策性贷款的项目；
④国家授权投资主体融资的项目；
⑤国家特许的融资项目。
（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
②使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
3、可不进行施工招标的项目
律师应注意工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：
（1）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；
（2）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（3）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
（4）法律、法规、规章规定的其他情形。
4、工程招标的条件
律师应当注意工程招标须具备下列条件：
（1）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；
（2）工程资金或者资金来源已经落实；
（3）施工招标的，应有满足需要的设计文件及其他技术资料；
（4）法律、法规、规章规定的其他条件。
5、自行招标和委托招标
律师应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。
任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的，工程建设项目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。
6、招标代理机构及其资格
招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。
律师应注意工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。
但乙级工程招标代理机构只能承担工程投资资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费）3000万元以下的工程招标代理业务。
7、公开招标和邀请招标
招标方式可分为公开招标和邀请招标。
公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
律师应注意招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
8、招标人对投标申请人的资格预审
律师应提示招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人进行资格预审，也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。
实行资格预审的招标工程，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。
资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、投标须知，以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩、资质证书等证明材料。
经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。
在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。
9、招标文件
（1）施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。
律师应提示委托人特别注意招标文件中须包括下列内容：
①投标须知，包括工程概况及招标范围（如：
工程名称、地址、占地面积、建筑面积等），资格审查条件，工程资金来源或者落实情况（包括银行出具的资金证明），标段划分，工期要求，质量标准，现场勘查的时间及地点、招标文件答疑方法和期限，投标文件编制要求、提交、修改、撤回的要求（包括投标文件送达的截止时间），投标报价要求，投标有效期，开标的时间和地点，评标的方法和原则等；
②招标工程的技术要求和设计文件；
③采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；
④投标函的格式及附录；
⑤拟签订合同的主要条款；
⑥投标文件中应包含投标人的施工方案、施工进度以及施工机械设备等内容的编制要求；
⑦要求投标人提交的其他材料。
律师应提示招标人，属于依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。
（2）除了上述内容以外，律师应提示招标人，所设计的招标文件中根据需要还应当包括以下内容：
①招标文件的购买以及招标文件归还的原则；
②已批准的项目建议书或者可行性研究报告；
③工程经济技术要求；
④城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图；
⑤可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告；
⑥供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料；
⑦涉及到知识产权的约定；
⑧保密条款；
⑨投标担保以及投标人的违约责任；
⑩未中标方案的补偿办法；
11招标人其他特别要求。
10、招标文件的修改和要求提交投标文件的时限
律师应提示招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。
该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。
依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。
第三节投标
1、投标人的资格审查
律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。
设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。
境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的，应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准。
律师应提示委托人，对于特定的招标项目，除了投标申请人必须具备相应的企业资质以外，项目负责人也必须具备相应的专业资质。
2、投标文件
律师应提示投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
招标文件允许投标人提供备选标的，投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。
律师应注意施工投标文件应当包括下列内容：
（1）投标函；
（2）施工组织设计或者施工方案；
（3）投标报价；
（4）招标文件要求提供的其他材料。
其中应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩、资质证书和拟用于完成招标项目的机械设备清单等。
律师应提示投标人，应有效利用现场勘查以及招标文件答疑这些权利获得更充分的信息及提示，以便正确制作投标文件。
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。
招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。
在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。
投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。
补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
3、投标担保
律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的，投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。
投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。
4、联合投标
律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和招标文件中要求投标人所具备的相对应的如：
勘察、设计、施工、监理等专业资质条件。
由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
5、投标人禁止行为
投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四节开标、评标和中标
1、开标时间和地点
律师应当注意审查，开标应当在招标文件所确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
开标应当按照下列规定进行：
由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。
经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
2、无效投标文件的认定
律师应注意，在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：
（1）投标文件未按照招标文件的要求予以密封的；
（2）投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的；
（3）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；
（4）投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的；
（5）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的。
3、评标委员会
评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
律师应注意依法必须进行施工招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会的专家成员，应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。
确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。
与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
律师参加评标委员会工作的注意事项：
律师要注意审核开标时间和地点的合法性、投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作出响应等，要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲，审核评标方法的合法性等。
4、询标
律师应注意，评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。
投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
有下列情形之一的，评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料：
（1）设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；
（2）不设标底的，投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于其企业成本的。
经评标委员会论证，认定该投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐为中标候选人或者中标人。
律师为招标人起草询标提纲时应注意：
通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。
需要澄清的问题，是招投标过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会扯皮的问题，例如总包管理费（包括管理范围和取费基价）、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理单位的认可和配合工作措施、以及如果中标将选用什么合同文本、如何适用等。
5、评标和评标方法
评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认；设有标底的，应当参考标底。
评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法。
采用综合评估法的，应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等，能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。
以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分。
采用经评审的最低投标价法的，应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于其企业成本的除外。
评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件中规定的评标方法，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
使用国有资金投资或者国家融资的工程项目，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。
当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。
招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
6、确定中标人时限和条件
招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。
中标人的投标应当符合下列条件之一：
（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
7、确定中标人后向建设部门的报告
律师应注意，依法必须进行施工招标的工程，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。
书面报告应当包括下列内容：
（1）施工招标投标的基本情况，包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等；
（2）相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标底）、中标人的投标文件。
委托工程招标代理的，还应当附工程施工招标代理委托合同。
8、合同的签署
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。
中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。
9、中标无效的情形
律师应注意，发生下列六种情形的中标无效：
（1）招标代理机构违反《招标投标法》第50条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；
（2）根据《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；
（3）根据《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
（4）根据《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第55条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；
（6）根据《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
依法必须进行招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。
10、可责令改正的四种招投标行为
律师应注意，发生下列四种情形的，行政机关可以“责令改正”：
（1）违法不招标或规避招标。
招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，根据《招标投标法》第49条规定，可以“责令限期改正”；
（2）违法限制投标。
招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，根据《招标投标法》第51条规定，可以“责令改正”；
（3）中标后改变投标实质性内容。
招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的，根据《招标投标法》第59条规定，可以“责令改正”；
（4）违法干涉招投标活动。
任何单位违反法律规定，限制或者排斥本地区，本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招
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