新三板挂牌关联交易案例全分析.docx

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新三板挂牌关联交易案例全分析

新三板挂牌关联交易案例全分析

新三板对关联交易的认定

根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第31条、第32条的相关规定，挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项；挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号——关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或监管部门根据实质重于形式原则认定的情形。

监管部门要求

《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（《业务规则》）、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》（《标准指引》）中规定的挂牌公司应符合的条件及基本标准中对关联交易事项并未做具体说明，形式上可能会给人一种“新三板对拟挂牌公司关联交易没有监管要求或监管不严”的错觉。

实际上，由于关联交易不仅直接关系和影响着挂牌公司的利润和价值，而且往往与公司治理机制、公司的规范运行、独立性等监管要求直接关联，因此，新三板对挂牌公司的关联交易是有监管要求的。

根据目前公开披露的文件来看，关联交易在符合一定条件的情形下，是允许存在的，且新三板对关联交易的审核标准没有IPO那么严格。

目前，全国股份转让系统公司（转股公司）对于挂牌公司关联交易的审核基本态度是规范和减少。

所谓规范即是应符合市场化的定价和运作要求，做到关联交易价格和条件公允，不存在利用关联交易转移利润的情形；程序上须履行公司章程和相应制度的规定；在交易额及具体交易性质上不应影响到挂牌公司的独立性；对关联交易应履行信息披露义务。

在我国，中小企业通常为了降低交易成本，提升企业利润，往往在经营中与关联方发生关联交易。

当企业拟就在全国中小企业股份转让系统（俗称新三板）挂牌转让时，监管部门通常会重点审核关联交易。

一、关于关联交易，首先需要明确什么是关联交易？

根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十一条规定“挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。

”

（一）关联交易的定义

根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十一条规定：

“挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项”。

（二）股转公司对关联方及关联关系的认定

根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十二条规定：

“挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号—关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形”。

股转公司对于关联方和关联关系的认定是根据《公司法》和《会计准则》进行确定，并没有提高到IPO审核的要求，这也符合新三板定位于为中小企业挂牌提供服务，促进中小企业发展的宗旨。

（三）股转公司对关联交易的审核要求

根据目前股转公司审核披露的公开文件以及已挂牌公司的挂牌案例来看，新三板对关联交易并非绝对禁止，在符合一定条件的情形下是允许存在的。

通常允许继续存在的关联交易应符合以下情形：

1.关联交易遵循市场公正、公平、公开的原则，交易价格和条件公允，不存在损害挂牌公司利益及利益输送的情形；

2.程序合法，关联交易在程序上遵循公司章程和相关制度的规定；

3.关联交易占比较小，不影响公司的独立性；

4.关联方占用公司资金在挂牌前完成清理；

5.及时进行真实、准确、完整的信息披露，不存在隐瞒情形。

二、哪些主体构成关联方？

根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》地三十二条规规定及《企业会计准则第36号-关联方披露》第二章对关联方的规定，实际操作中，下列各方构成企业的关联方：

1、该企业的母公司；

2、该企业的子公司；

3、与该企业受同一母公司控制的其他企业；

4、对该企业实施共同控制的投资方；

5、对该企业施加重大影响的投资方；

6、该企业的合营企业；

7、该企业的联营企业；

8、该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。

主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；

9、该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。

关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。

与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员；

10、该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

三、律师核查关联交易的尽职调查工作

对于为企业在新三板挂牌提供专项法律服务的律师而言，在前期的尽职调查过程中应当对公司的关联交易予以高度重视。

一般可通过与公司高级管理人员进行访谈、查阅公司重大合同和财务资料、与会计师进行充分沟通等多种方式，从以下方面对公司可能存在的关联交易进行核查：

1.明确公司的关联方及关联方关系；

2.核查关联交易决策是否按照公司章程或其他规定履行了必要的审批程序；

3.核查关联交易定价是否公允，与市场独立第三方价格是否有较大差异,是否存在利益输送；

4.关注来自关联方的收入占公司主营业务收入的比例、向关联方采购额占公司采购总额的比例是否较高,是否影响拟挂牌公司的独立性；

5.关注关联方的应收、应付款项余额分别占公司应收、应付款项余额的比例是否较高；

6.关注关联交易产生的利润占公司利润总额的比例是否较高,是否形成重大依赖；

7.核查关联交易有无大额销售退回情况，如有，对财务状况的影响；

8.以实质重于形式的原则核查是否存在关联关系非关联化的情形；

9.分析关联方交易存在的必要性和持续性。

律师在处理关联交易过程中的主要工作

律师在为企业提供新三板挂牌专项法律顾问服务过程中,对关联交易的核查、规范及披露是律师的重要工作之一，具体而言，律师的主要工作有以下几个方面：

1.会同主办券商对企业挂牌可能形成障碍的关联交易进行规范；

2.为拟挂牌公司起草《关联交易管理制度》，对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定，为挂牌公司未来的关联交易规范提供制度保障；

3.按照《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》的要求，在起草拟挂牌公司《公司章程》时，要体现关联交易规范的相关内容；

4.根据股转公司审核要求，挂牌前为拟挂牌公司制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》；

5.在出具的法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见。

综上所述，律师在为企业赴新三板挂牌提供专项法律顾问服务过程中，可通过对已实现挂牌公司关于关联交易处理的案例了解和掌握股转公司对关联交易审核的基本要求和态度，根据股转公司对关联交易审核的态度及要求变化，深入开展尽职调查，对拟挂牌公司现存的关联交易进行梳理和必要的规范并在法律意见书中按照监管要求进行信息披露及发表明确意见。

四、新三板对关联交易的审核要求。

根据全国中小企业股份转让有限公司审核披露的文件，股转公司对关联交易并非绝对禁止。

当在符合一定条件的情形下，关联交易是允许存在的。

股转公司有条件的允许关联交易的发生，具体原则如下：

1、关联交易的发生必须符合企业章程和有关关联交易管理制度的规定；

2、交易价格须公允，符合市场定价和条件，不存在转移利润的情况；

3、对于关联交易企业必须及时、真实、准确、完整地披露；

4、关联交易的数量不宜过多，影响公司独立性；

五、常见关联交易类型。

根据《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》财会[2006]3号文件第8条规定，关联方交易的类型通常包括下列各项：

1、购买或销售商品；

2、购买或销售商品以外的其他资产；

3、提供或接受劳务；

4、担保；

5、提供资金（贷款或股权投资）；

6、租赁；

7、代理；

8、研究与开发项目的转移；

9、许可协议；

10、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；

11、关键管理人员薪酬。

六、关联交易如何规范？

公司欲登陆新三板，必须规范公司关联交易，常见规范关联交易的具体方法如下：

1、剥离关联业务

如果关联企业的业务不属于拟上市公司的主要业务，或者盈利能力不强，则可以将该企业或者该部分业务转让给第三方。

2、转让股权

将关联方股权转让给非关联方。

3、并购、合并

如果该关联企业在拟上市公司的产—供—销任意一个或几个环节中扮演了重要角色，则可以考虑将该企业或该业务买过来作为拟上市企业的子公司或兄弟公司。

购买时应注意价格的公允性和税收减免。

4、清算、注销

如关联企业已停止经营，或未实际经营，而其存在可能对拟挂牌公司造成影响，故建议清算、注销。

5、完善规范关联交易的管理规定

制定《关联交易管理制度》，对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定，为挂牌主体未来的关联交易规范提供制度保障。

6、拟挂牌主体的控股股东、实际控制人承诺减少和规范关联交易。

总之，根据目前股转公司监管要求和发展趋势判断，对企业在新三板挂牌的信息披露要求越来越严格，若企业未按照要求及时、真实、完整、准确的履行信息披露义务，将不能顺利挂牌。

故企业欲登陆新三板，须提前对自身的关联交易进行梳理规范，使之符合股转公司的要求，顺利挂牌。

关联交易的处理模式

（一）资金占用与资金拆借的关联交易

对于拟上市企业，首先要保证公司的资金不能被控股股东、实际控制人或其关联企业占用；其次，拟上市企业无偿使用控股股东、实际控制人或关联企业的资金，尽管未侵害拟上市企业的利益，但也应尽量避免。

根据《贷款通则》，企业与非银行金融机构的资金拆借是不合规的。

不过实践中，好像很普遍也不是很严重的违规行为。

那么解决，资金占用及资金拆借的途径有哪些呢？

1、重组收购关联方

通过收购控股股东、实际控制人的关联企业，纳入拟上市公司的合并报表后，合并报表外的关联交易大幅减少，但这需要集团公司的统一安排。

通过集团统一安排，可以要求拟上市企业归还关联方资金，同时关联方归还拟上市企业资金，当然有个前提是关联企业与拟上市公司在业务上应该具有较大的关联性。

参考案例是升达林业。

2、以股利冲抵解决

对于股东尤其是控股股东占用拟上市企业资金的情形，一个简便的方式即是以应付该股东的股利冲抵其占用拟上市企业的资金。

3、对程序瑕疵进行事后追认并充分解释

解决的办法是，保荐机构辅导进入后，不能再发生此类事件，同时之前发生过存在程序瑕疵的，应事后追认，并制定相关的制度，完善公司治理结构，再对资金占用事项进行充分的说明。

海亮股份案例和奥特迅案例解释的角度很有新意。

4、将股东直接向公司提供借款转为委托贷款

由于我国《贷款通则》规定资金借贷行为应当发生在金融机构与企业之间或是金融该机构之间，因此对于股东或实际控制人直接提供给公司的借款就应当转换为委托贷款，以进行规范。

芭田股份的案例便是如此。

通过委托贷款，一方面规范了公司的资金占用问题，另一方面也解决了公司发展所需的资金问题。

而对于公司业务规模小的公司，高管或实际控制人因业务发展借用公司备用金，从而形成“其他应收款”，此类行为应避免发生。

（二）与资金无关的经营业务往来的关联交易

对于此类关联交易，主要是要做到两点：

第一，关联交易的程序要合规，价格要公允；第二，关联交易要逐步减少的趋势，在申报报告期末如能消除最好，有些不能或无法消除的，至少做到第一点的要求（董事会或股东大会决议，审议时关联董事或股东回避表决）。

目前解决该类关联交易的途径主要有以下几种：

1、设立子公司承担原委托关联企业的业务。

2、进行业务整合，将独立于拟上市公司外的采购或销售系统纳入公司内。

当然，业务的整合（购买或销售）需要遵循会计准则中，同一控制下合并等相关规定。

在合并具有相关性业务中，在同一控制下，对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的100%的，须运行一个会计年度。

超过50%，但是低于100%的，则须将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。

超过20%，但低于50%的，则申报报表至少须包括重组完成后的最近一期资产负债表。

在非同一控制下的业务合并中，业务具有相关性的，掌握标准是：

对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的100%的，须运行36个月。

超过50%，但是低于100%的，则须运行24个月。

超过20%，但低于50%的，则须运行12个月。

对于业务不具有相关性的合并，对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的50%的，须运行36个月。

超过20%，但低于50%的，则须运行24个月。

3、将关联方的股权转让给非关联方，实现交易的非关联化。

4、收购产生关联交易的资产解决关联交易。

某些情况下，产生关联交易是因为关联方有拟上市企业必须使用的资产，如需要租用或历史上就一直租用关联方的房产、土地，或是需要租用关联方的某种特殊资产来生产产品，此种解决方式就是购买该类资产。

该种方法操作容易，同事不会产生收购股权所带来的其他问题，较为清爽。

5、减少和规范关联交易

（1）大力发展主营业务；

（2）建立相关制度对关联交易进行规范。

6、通过充分解释得到证监会的认可。

（1）通过充分解释，让监管部门相信关联交易不再发生、或不会影响公司再实际运作中的独立性、公司具有较强的独立盈利能力等等。

（2）解释并分析必要存在的公允的关联交易的成因以及对拟上市公司独立性正面影响。

总之，对于拟上市公司应当尽量减少关联交易，对于不可避免的关联交易也必须做到规范。

减少和规范关联交易常见的方法主要有两种，一是增加拟上市公司的控股子公司或资产，使原来依赖于关联方的业务转有拟上市公司自身或者其控股子公司承担；二是将产生关联交易的公司股权转让给非关联方，这样即便产生交易也非关联交易。

当然无论是增加控股公司或者是转让股权均不得违反《首发办法》中关于近三年主营业务不能发生重大变化的的规定。

七、案例分析

【本文节选自《新三板挂牌解决之道》】

1、建中医疗（430214）：

关联方收购无法办理所有权证的资产

2012年6月，实际控制人宋龙富控制的上海建中塑料包装用品厂以货币资金收购公司部分固定资产，该固定资产为地上建筑物，在公司股份制改造审计时计入公司资产总额，但是该建筑物所属的土地使用权为集体性质，因此无法办理房屋所有权证。

为夯实公司资产，宋龙富所控制的上海建中塑料包装用品厂以该资产账面净值作为计价依据，经协商一致确认作价1,298,891.82元予以收购。

该资产出售同时涉及关联交易，应当由出席股东大会且无关联关系的股东过半数表决权审议批准，但是关联股东宋龙富没有回避表决，存在程序瑕疵。

在排除宋龙富所持表决权纳入计票后，该议案仍可获得有效通过。

2012年9月，公司召开2012年度第一次临时股东大会审议通过《关于确认与批准公司关联交易的议案》，公司实际控制人宋龙富回避表决。

该议案确认2012年6月资产收购暨关联交易批准行为有效。

公司已经纠正关联交易决策程序的瑕疵，并且已经遵照公司章程及关联交易管理制度执行。

公司管理层将严格履行各类重要事项的决策审批程序，保证公司及股东利益不受损害。

2、赛诺达（430231）：

控股股东免租提供办公场所

:

公司控股股东刘春义将其名下一套163平方米的房屋提供给公司作为办公场所。

双方签订了《房屋无偿使用协议》，约定公司有权自2010年8月起无偿使用该房屋10年，该房产位于天津市河北区金纬路鸿基公寓1号楼1单元8楼805室，公司2012年开始实际使用此处办公场所。

鉴于控股股东刘春义与公司签订了长达10年的免费租赁协议，公司自2012年开始才实际使用此处办公场所，因此，上述关联租赁行为对公司近两年一期以及未来10年的财务状况、经营成果无实质性的重大影响。

公司监事会已审议通过了《关于近两年一期公司发生关联交易的专项审核意见》，认为上述关联租赁行为符合法律法规的规定，符合公平、公开、公正的原则，不存在损害公司利益的情况，上述关联租赁对公司近两年一期以及未来10年的财务状况、经营成果无实质性的重大影响。

3、盛世光明（430267）：

出售子公司予股东，交易款项未支付完毕

2012年4月26日，盛世光明召开股东会，将公司持有的微山公司的出资额分别转让给孙伟力、李红新、孙良浩各300.00万元、100.00万元、100.00万元。

上述交易构成关联交易。

上述关联交易的原因：

公司启动全国股份转让系统挂牌事宜后，相关中介机构经过调查后认为，微山公司主营业务与公司主营业务显著不同，且微山公司财务基础薄弱，因此，建议公司将持有的微山公司股权转让出去。

上述关联交易的定价依据为：

微山公司尚未形成稳定的经营和盈利能力，根据微山信衡有限责任会计师事务所出具的（2012）微信会师鉴字第41号《审计报告》，截至2012年4月，微山公司经审计的净资产为人民币451.11万元。

由于公司本次剥离微山公司股权距离前次收购微山公司股权仅相隔5个月，为不损害盛世光明的利益，因此本次转让价格按注册资本确定，定价合理。

上述关联交易的决策程序：

上述关联交易在有限公司阶段发生，已通过了股东会决议。

上述关联交易的价款支付：

截至目前，孙伟力、孙良浩共欠公司股权转让款347.67万元。

该欠款是因股权转让引起的真实债权债务，是公司正常运营过程中发生的，属于合法、真实的关联交易。

而占用公司资金行为属于控股股东或关联方违反公司法的规定非法使用公司资金的情形，因此，该欠款行为不属于对公司的占用。

该欠款未支付不会对本次挂牌造成障碍，主要原因为：

第一，根据工商资料，公司将股权转回给孙伟力和孙良浩时，虽然签订了股权转让协议，但股权转让协议并未约定股权转让款的支付时间。

为此，2012年10月9日，在各中介机构的要求下，孙伟力、孙良浩向公司出具了还款承诺，承诺在2013年10月9日之前将上述欠款清偿完毕。

第二，为保证上述债权实现，孙伟力、孙良浩将持有的微山公司股权全部质押给盛世光明，2012年12月14日，孙伟力、孙良浩与公司签订了质押合同，并于2012年12月28日在山东微山工商行政管理局办理了质押登记手续。

第三，公司已在本说明书中就此事项作出重大风险提示，以保护投资者的利益。

上述关联交易对公司财务状况影响：

公司剥离微山股权尚有347.67万元款项未收回，已收回的款项中，孙伟力以现金偿还72万元，以其对公司的债权抵偿80.33万元，使得公司2012年度长期股权投资减少500万元，其他应收款增加347.67万元，货币资金增加72万元，其他应付款中应付孙伟力的款项减少80.33万元。

上述关联交易对公司经营成果的影响：

公司2011年度、2012年度均未将微山公司纳入合并财务报表范围，且上述剥离微山公司和收购微山公司价款相同，未产生投资收益，因此上述事项对公司经营成果无影响。

4、乐升股份（430213）：

关联交易占比高，且短时期无法减少或消除

（1）重大风险提示

2010年度、2011年度以及2012年1-9月，公司对关联方实现的营业收入占公司营业收入总额的比例分别为55.55%、89.97%和76.76%，公司营业收入存在对关联方较为依赖的经营风险。

如果关联方的生产经营情况发生重大不利变化，将有可能减少对公司游戏开发业务的需求，从而对公司的营业收入带来不利影响。

北京乐升与关联方香港启升之间的关联交易因未及时向主管税务机关申报《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）第十一条规定的相关附件资料，存在被税务主管机关作出特别纳税调整，需要补缴税款的法律风险。

针对上述风险，公司将采取下列防范措施：

1、公司将严格按照已制定的《公司章程》、三会议事规则、《关联交易管理制度》等关于关联交易的规定，确保履行关联交易决策程序，最大程度保护公司及股东利益。

2、公司将积极调整经营模式，进一步增加独立开发模式在公司经营模式中的比重，减少与关联方合作开发的比重；同时积极开发非关联方客户，减少通过关联方来面对市场与客户，以降低关联交易总额。

3、公司将通过加大科研开发力度，扩大资金规模，扩充专业人才队伍等方式，进一步提升公司实力，增强独立开发游戏项目能力，以增加来自于非关联方的收入，逐步减少关联交易比例，截至2012年9月30日，公司来自于关联方香港启升的收入占比已由2011年的89.97%降为76.04%。

4、针对公司因关联交易存在被税务主管机关作出特别纳税调整，需要补缴税款的法律风险，公司的控股股东苏州乐升和实际控制人许金龙先生出具了承诺函，承诺若北京乐升因特别纳税调整事项，被税务主管机关作出特别纳税调整，需要补缴税款的，在北京乐升依法补缴税款及相关利息后的20个工作日之内，承诺人将全部的补缴税款金额及相关利息足额补偿给北京乐升，承诺人之间愿意为此承担连带责任。

公司律师认为，公司的控股股东苏州乐升和实际控制人许金龙先生的承诺具有法律约束力，可以有效的化解北京乐升补缴税款的法律风险，保护公司及中小股东的合法权益。

（2）关联交易定价机制及关联交易的公允性

报告期内公司与香港启升之间的关联交易全部是网页游戏的合作开发，与天空堂之间的关联交易为游戏运营分成。

关联交易的定价是在参照成本加合理的费用和利润的基础上，结合市场行情，根据游戏产品的题材、质量、测试效果、市场接受度以及授权期限、范围、付款条件、投入的人力成本等因素协商确定的。

鉴于公司开发的网页游戏为非标准化智力产品，需要根据特定客户的要求及市场需求情况进行个性化的创意、设计、开发。

因此，游戏的消费群体不同、所要求的技术水平不同，导致投入的成本会有较大差别，不同游戏产品之间的价格不具有可比性。

报告期内公司未与其他独立第三方签订类似合同，市场上也无类似交易价格做比较。

因此，以下主要从公司与同行业上市公司的毛利率水平对比情况来分析关联交易价格的公允性。

公司的毛利率水平低于同行业上市公司的平均水平，主要原因是上述两家公司的主营业务与公司有所不同。

掌趣科技主要从事手机游戏和页面游戏的开发、发行和运营，其发行运营的游戏产品均来自自主研发及对外从游戏开发商处的一次性买断授权。

中青宝的主营业务是网络游戏的开发及运营，其运营的游戏产品均来自自主研发。

上述两家公司均从事游戏的运营，且自主研发的游戏产品并不对外销售，而是直接用于公司的游戏运营业务。

由于公司专注于网页游戏的开发，是专业的网页游戏开发商，不直接从事网页游戏的运营业务，而游戏的运营业务毛利率相对较高，因此，公司的毛利率略低于同行业上市公司。

主办券商认为，由于游戏运营业务的毛利率水平高于游戏开发业务，而同行业上市公司均从事游戏的运营业务，北京乐升只专注于网页游戏的开发，所以主营业务的差别导致公司的毛利率水平低于同行业上市公司的毛利率水平,但上述毛利率水平的差异在合理的范围内，符合游戏开发行业的特征。

公司与关联方之间的关联交易符合市场规律和公司实际，游戏委托开发业务交易价格公允且报告期内基本保持了稳定，关联方不存在通过关联交易向公司转移或获取不合理利润的情形，不存在损害公司及其他股东利益的情形。

目前公司已建立起较为完善且有效运作的公司治理机制，建立了包括《关联交易管理制度》在内的较为完整的内部控制制度，对重大关联交易规定了严格的审批程序，能够保证关联交易决策程序合规，关联交易价格公允。

（3）关联交易的合规性

2013年3月8日，北京乐升召开了第一届董事会第三次会议，2013年3月30日召开了公司2013年第二次临时股东大会，审议通过了《关于同意并确认公司与香港启升之间关联交易的议案》，确认公司与香港启升在2010年1月1日至2013年3