山寨手机中的知识产权问题研究.docx

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山寨手机中的知识产权问题研究

“山寨手机”中的知识产权问题研究

ResearchesontheIntellectualPropertyRightsIssueofthe"CottageCellPhone"

作者

（**大学****邮编）

摘要：

随着生产技术的改进，产品生产模式的改变，几乎每个电子产品领域都出现了山寨现象。

手机是现今最普及的电子产品之一，手机产业也是山寨现象最集中的行业。

山寨手机也以其特有的平民化，快速化和模仿性特点迅速席卷全国，但山寨手机因其高度的模仿性，从商标，外观设计都存在一定的法律风险。

本文从目前市场充斥山寨手机这一现象出发，建立起本文的研究对象，并重点分析山寨手机存在最为广泛的侵犯商标权和外观设计专利权现象，试图厘清山寨手机侵犯知识产权现象的表现形式和其根源，在深入分析的基础上，得出对山寨手机进行法律规制的必要性和可行性，最后在政策和制度上提出建议。

关键词：

山寨；山寨手机；商标权；外观设计专利；知识产权

Abstract:

Asproductionchangesintechnologyandinproductionpatterns,almosteveryelectronicproductareashavewitnessedcottagephenomenon.Cellphoneisoneofthemostpopularelectronicproductstoday.Themobilephoneindustryisalsothelargestconcentrationofcottageindustries.Cottagecellphonequicklysweptacrossthecountrywithitsuniquecivilian-oriented,rapid-orientedandimitativefeatures,butthecottagemobilephonehaveacertaindegreeoflegalriskbecauseofitshighdegreeofimitativefromthetrademarksandthedesigns.Currently,asthemarketfloodedwithcottagemobilephones,thispaperdeparturefromthisphenomenonandsetupthestudyobjectofthispaper,selectiveanalysistheexistenceofthemostwidespreadviolationsoftrademarkanddesignpatent.Tryingtounderstandthemanifestationsandthecausesoftheviolationsoftrademarkanddesignpatent,andcometotheresultoftheneedoflegalregulationandfeasibilityofregulatingonthebasisofin-depthanalysiscurrentandatlastputforwardproposalsintermsofpolicyandinstitution.

Keywords:

Cottage;Cottagemobilephones;Trademark;Designpatents;IntellectualProperty

“山寨”一词已经成为了一个崭新的文化符号，无论是从商品领域还是文化领域，处处都有“山寨”的影子，作为“山寨”一词发源的电子产品领域，这一现象则更加突出。

在这些“山寨”的实践中，有些是游走在法律的边缘，而更多则是直接侵犯了他人的权利，山寨从理论到实践的混沌和模糊状态，都需要从法律层面进行界定与厘清。

山寨手机产品是电子产品领域最普遍存在的侵犯知识产权现象，本文分析山寨手机现象的表现形式，出现的原因，现行法律对山寨手机现象的评价，结合山寨手机的产品特征和消费者对于山寨电子产品的认识，并结合相关法律可对山寨手机的发展提出相应的建议。

1山寨现象概述

山寨在汉语词典里的意思为：

在山林中设有防守的栅栏的地方。

近年来，山寨一词的含义有了新的变化，山寨一词与很多名词结合，构成了许多的流行词语，意思则更多指向依靠抄袭、模仿、恶搞等手段发展壮大起来，反权威、反主流的大众文化现象。

由此衍生的词语有“山寨机”、“山寨明星”、“山寨春晚”、“山寨景点”等等。

对于“山寨”可以从多个层面理解和阐述，“山寨”一词包含着数个层面的意思，比如现实意义上的山寨产品、抽象意义上的山寨思维、以及由此引起的一系列社会现象，统称为“山寨现象”。

现实意义上的山寨产品比如这两年时常见诸于报纸和互联网的“山寨手机”，“山寨笔记本电脑”等等。

而抽象意义上的山寨思维则是指从山寨产品的特点中所引申出来的一种精神文化，如“山寨春晚”，“山寨百家讲坛”，大而言之，就是所谓的“山寨文化”。

本文所讨论的就是第一个意义中山寨产品中的山寨手机产品和山寨手机产品对于我国现有的经济、法律秩序的影响。

如前文所述，山寨产业的特征是仿造性，快速化，平民化，依靠这种特点，山寨产业往往能在速度和数量上超越主流的正规产业。

但是，由于山寨电子产品主要依靠在外观上模仿，仿造市场流通的主流产品而生存，在商标上亦靠假冒，打擦边球的方式进行营销，因此其可能在商标和专利上与正规的产品存在冲突,山寨产品破坏性的发展方式也可能对整个产业有不良影响;同时，由于山寨厂商一般都采取的地下作业方式进行生产和销售，逃避监管，不缴纳增值税，销售税，也可能在税收缴纳上与国家有关法律相违背。

本文主要从知识产权角度考察山寨手机产品存在的问题以及其影响。

山寨并不是刚刚出现的产业现象，但山寨手机的大规模出现，才使得山寨现象真正引起社会的集中关注、媒体轮番报道、民众竞相议论。

山寨手机之所以能够引起如此的关注，与手机消费群体猛增，手机制造门槛降低，手机成本降低是分不开的。

在这些年电子产品的普及过程中，至今没有任何一种电子产品的普及可以与手机的普及速度，广度相媲美，无论是从产品的数量和种类，消费群体的跨度等等各项指标考察，手机都无愧于电子产品普及的开路先锋，因此，手机可以作为日常消费电子产品的代表。

山寨现象的其中一个特征就是“平民化”，日常消费品身上所具备的“草根性”使得手机最能作为山寨产品和产业和的代表。

任何一个新兴产业，只要市场需求旺盛，而进入门槛又不严格，那么在产业的初期必定会有众多的社会资源进入其中，这也是山寨现象泛滥的一个原因。

体现在手机生产行业就是产品的技术门槛降低，更多的资金能够不受过高技术的限制而进入手机生产领域，手机生产边际成本降低使得社会资金只需要简单的投入就可以实现手机生产，进而获得利润，山寨机在市场上大行其道，这也是与山寨现象的兴起规律相符的，因此可以选择山寨手机作为研究山寨电子产品的代表。

2山寨手机的分类及流行原因

“山寨手机”的兴盛有赖于台湾一家高科技研发机构MTK开发出的高集成度手机芯片技术，2004年该联发科沿袭一贯的高集成度思路，开发出集合通话与多媒体功能的手机基带芯片，这种芯片加软件打包的技术营销与服务方案，打破了大型跨国公司在移动通讯技术上的垄断，降低了行业进入门槛，使得低价手机的生产成为可能。

2.1山寨手机分类

山寨手机都有着一颗联发科系的相同内核，但是山寨手机还是可以依据一定的特点进行分类。

第一类山寨手机也可称为杂牌机，这类手机占山寨手机市场的较大部分。

这类机型的特点是，没有正式的商标，一般采用的公模设计，品牌则由生产者自己随意取，目前手机市场上出现的标着五花八门，闻所未闻商标的杂牌机大都属于此类型。

第二类山寨手机同样没有自己正式的品牌，但是此类手机的不同之处在于其在商标或者外观上与知名的一线品牌相类似。

这类手机大多模仿知名品牌手机的某一款热销机型的外观，市场中有些与一线品牌推出的新机型外观相似但是却并不是该品牌的手机就是属于这一类的山寨手机，或者在商标上与知名手机的商标打擦边球，比如将自己的品牌定为“NCKIA”、“NCKIR”、“SAMSING”，然后在字体的印刷上稍作变动，使其与原装的商标更相近，初看似乎是NOKIA或者SAMSUNG，但是实际上却是廉价的组装机，此类手机我们可以称之为“别字机”。

第三类山寨手机则是名副其实的仿冒机，也就是俗称的高仿机或者精仿机。

高仿机仿冒的主要对象集中在诺基亚，三星等国外大牌，不仅在外形，商标，包装，甚至是手机内置的软件操作界面都能完全模仿，消费者如果对于自己意欲购买的品牌的正品机没有深入的了解，或者现场没有正品机对比，很容易将这类机器当作原装行货机加以购买。

2.2山寨手机流行的原因

目前一般的手机卖场半数以上的柜台都有山寨手机出售，山寨手机不仅款式比品牌手机要多，而且总体的销售形势也比品牌手机还要好，尽管价格低，但是山寨机的利润却比正规的品牌机要高，因此经销商也乐于向消费者推荐山寨机，与正规手机相比，山寨电子产品特点主要体现在以下几个方面：

1．价格低廉。

低廉的价格是山寨手机的最大卖点，在同等功能和情况下，山寨手机的价格只有正规品牌手机的三分之一到五分之一甚至更低。

价格低廉的原因是多方面的，山寨机除了不用缴纳增值税和销售税，也不用投入资金研发产品，公司规模小，运营成本低，也无需品牌推广。

2．功能繁多，造型丰富。

与品牌手机相比，山寨机在功能上更为繁多，一款普通的山寨手机，在价格极为低廉的情况下，具备音视频播放，摄像，游戏机、手写输入、蓝牙甚至是GPS导航功能，而这在同等价位的正规品牌手机中是不可能做到的，山寨机除了模仿品牌机造型外，也有其独特的创新之处，比如有的山寨手机推出了名贵跑车造型，迪拜帆船酒店造型的手机等等。

同时山寨机以其特有的开放性兼容多数第三方软件，这使得山寨机的功能扩展性得到了极大的发挥，联发科手机芯片较好的设计，使得山寨机在性能上并不逊于国外品牌手机。

3．市场反应速度快。

在激烈的消费电子市场，产品的定位和市场反应速度是制胜的重要因素，正规品牌手机从开始的设计到最终投入市场，大概需要十个月的时间，而山寨手机从模仿一款手机设计到最终向客户交货，仅仅需要40到50天的时间。

目前山寨手机的制造已经形成了一条完整的产业链，从初始的研发到终端的销售都有明确的分工，手机的各个部件，包括液晶屏，外壳模具，输入设备，电池，充电设备都有专门的厂家在做，专门的分工，使手机整机的生产变成了一种组装，更加降低了手机的生产技术要求，使得更多的人能进入这一行业。

作为山寨机的发源地和主要生产地深圳，山寨机行业从业人口保守估计达到了20万，而深圳山寨机最为集中的华强北，华强南市场年销售额保守估计在400亿元。

3山寨手机产品中的侵犯知识产权现象分析

知识产权是现代经济的加速器和助推剂，也能给权利人带来巨大的经济利益。

同时，因为知识产权具有巨大的经济价值，在利益的驱动下，侵犯知识产权的现象也频发，由于知识产权具有别于传统权利的非物质性，权利人不能对其进行具体而实在的控制，而仅仅只能表现为对知识的认识和利用，因此同传统的侵权行为相比，侵犯知识产权具有了一定的隐蔽性，而且由于现代技术的集成应用和知识产权的公开性，侵犯知识产权也变得愈加容易，就山寨手机而言，其侵犯知识产权的行为主要集中在商标侵权和外观设计专利侵权上。

3.1山寨手机的侵犯商标权现象及分析

2007年手机牌照取消以后，山寨手机的发展呈现爆发之势，由于山寨机普遍没有自己的正规品牌，为了吸引眼球，提高短期内的销售，山寨机在开始时期一般采取自己生产，而假冒或者模仿商标的方式进行营销，这是最直接侵犯手机品牌所拥有知识产权的现象。

另一种方式是与品牌商标打擦边球，印上未注册却足以引起混淆的商标。

3.1.1侵犯商标权的法律分析

随着经济的发展，商标在其识别产品的作用之外，商标已经在商品流通领域扮演着“无言的推销员”的角色，商标越来越被商家重视。

在电子产品行业，技术的普及，集成电路的分离性、黑洞性，使得技术和技术应用相分离，集成电路的傻瓜化运用，采用类似集成电路的同类产品在功能上的差异已经日趋接近。

商标认知度的提高，已经与产品质量的提高其重要性已经相当，连接消费者的购买行为和商品本身的就是具有识别性、代表产品质量和特性的商标。

同时，在利益的驱使下，仿冒行为增多，类似的产品仿冒知名商标的行为也能获得更多的非法利益。

因为商标具有区分商品的服务和来源的功能，在消费者对于商品选择越来越倚重商品商标的情况下，商品要赢得更多的消费者，就必须加强商标的培育。

根据《商标法》第52条，可以得出侵犯商标权行为的构成要件是：

一、是否用于属于同一种或者类似商品。

二、是否使用了相同或者类似的商标。

如何界定商标相同和近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条对这两组概念做出了定义。

商标相同可以理解为：

从一般消费者的角度看，凭视觉判断所对比的商标大体上差别不大，就构成商标相同。

商标近似的认定应该包含两个方面的因素：

其一，两个商标客观上要存在相似之处；其二，相关公众在一般的注意程度下难免会对两个商标造成混淆误认，尽管两个商标客观上的相似无疑是导致相关公众混淆误认的原因和条件，但是最终起决定性作用的却是相关公众是否会因此产生混淆。

山寨手机产品的前述两种行为均属于此款所规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。

前一种高仿机直接仿冒品牌手机外形加商标的，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的行为；而后一种与品牌手机打擦边球方式的做法，如果足以导致普通消费者产生混淆，则属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的行为。

3.1.2侵犯商标权行为的危害

商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源，进而使消费者产生对该商品的原料，产地，技术，生产商的商业信誉等诸多信息的认识，非商标权利人未经许可将权利人的注册商标使用在自己的产品上，会导致商标的区分功能丧失或者降低，使得消费者在购买产品使产生混淆。

从侵权人角度而言，其产品通过仿冒知名商标将自己的产品推向由知名品牌前期所开拓的巨大市场，无需支付分文的广告费用，导致商标权利人的市场份额相应减少，从整体上导致社会资源配置的扭曲。

以手机为例，假使山寨手机的质量不低于被仿冒手机的质量，由于山寨手机的总体成本要远低于品牌手机，为抢占更大的市场份额，获取更多的利润，生产商一般会以低于正品手机的出货价格在市场上推出。

在手机的销售终端，由于利润大，流通领域的销售商更愿意销售山寨手机。

仿冒品低于正品价格销售导致以下的后果：

正品手机的市场份额减少，甚至会使得正品的市场份额少于仿冒手机的份额；这种情况下，正品手机花费大量资金推广的产品和渠道，形成的消费群体，被仿冒品占用，使其收益外部化，其投入与其所获收益不相符，会使得正品生产商怠于推广其产品，从而导致社会对创造性劳动的投入不足，进而影响资源配置。

反而言之，假若山寨手机的质量远低于正品手机，及山寨手机是名副其实的假冒伪劣产品时，其仿冒行为将会带来更大的负面效应，并更大地扭曲社会资源配置。

由于手机商品在质量上属于“事后体验商品”，对于消费者而言，质量不过关不会影响正常使用，也会对正品手机厂商的声誉造成不良的影响，侵犯了商标权利人的合法权益，欺骗了消费者，并扰乱了市场经济秩序，也影响了市场资源的优化配置。

3.2山寨电子产品的侵犯专利权现象及分析

目前山寨机的侵犯专利权的方式有以下几种：

第一、无视原品牌手机专利权人的专利技术，直接取而用之，同时加之一些比较容易实现的设计创新；第二、借用模仿国内外知名手机的外壳，套用山寨手机的芯片主板拼装而成；第三、既直接使用了他人的手机专利技术，并且在手机的外观设计也模仿他人的外观设计。

由于现今阶段的众多的山寨电子产品主要依靠仿冒品牌而生存发展，因此在这种情况下，山寨手机面临一个严重的问题那就是可能侵犯了现有手机的专利，而且最主要是外观设计专利。

目前山寨手机侵犯专利权的行为主要集中在外观设计专利上，主要是因为山寨手机的芯片基本由台湾的联发科（MTK）制造，而手机软件有专门的手机设计公司制作，其侵犯知识产权的一个手段就是模仿品牌热销机型的外观设计。

现今，消费者对于手机的选择除了基本功能外，还受到手机外观的影响。

一款手机拥有好的外观设计，能给消费者更好的使用体验，在同等功能手机的市场上将会更受青睐，手机外形适销对路，能使得手机企业获得更好的经济效益和社会效益，这是手机厂商不断推出手机新品的原因，同时也是山寨手机热衷于仿造热销机型的原因之一。

3.2.1山寨手机侵犯外观设计专利的法律分析

由我国《专利法》第二条，外观设计具有以下特点：

第一，外观设计是一种针对产品的形状、图案、色彩或他们的结合所做出的设计。

第二，外观设计是一种针对产品外观所做出的设计。

第三，外观设计是一种工业上能应用的新设计。

第四，外观设计是一种富有美感的新设计。

《专利法》第十一条第二款，构成侵犯外观设计专利有两个构成要件，第一，被控侵权的设计与获得专利的外观设计相同或者相近似；第二，被控侵权的产品与外观设计专利的产品是同类或者近似的产品。

即外观设计的侵权主要由“外观”和“产品”两个要素决定，外观设计专利的权利人有权禁止非经授权的第三人在相同或者类似商品上使用相同或者近似的外观设计。

构成侵权的两个要素中，“产品”即同种或者类似产品这个要素的判定，在进行外观设计专利侵权判定时，一般应当首先确定“被控侵权产品与专利产品是否系同类产品，只有属于同类产品，才能进行侵权判定，否则不能认定侵权成立”。

在实践中主要有三种观点，一是单纯以《国际代外观设计分类表》作为依据；二是不考虑《国际代外观设计分类表》中有关产品分类的依据，而是按照产品的性能、用途、原料、形状以及消费渠道等综合因素来判断；三是参照《国际代外观设计分类表》，但同时结合产品的性能、功能、原材料、形状等综合因素来考虑。

同时，在判断被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相似时，通说认为：

应以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，无论以哪种观点来判定，山寨手机与其所仿冒的对象都属于同一种产品，按照《国际代外观设计分类表》，手机属于第14类，录音、通讯或者信息再现设备，其均具有通话和数据传输功能；同时，山寨手机和正品手机功能基本一致，都属于手持通讯设备，因此可以认定为其属于同种产品。

3.2.2山寨手机侵犯外观设计专利的原因分析

山寨手机模仿品牌手机的外观，其目的有二：

一是省去外观设计的费用，二是借助品牌手机良好的外观，推广自己的产品，如果说高仿机型是为了使消费者产生错误认识而购买，那么普通的外观模仿机型的目的则是增加其外观模仿机型在市场中获得进入消费者选择范围的可能，其最终目的使在外观与价格等综合因素上打动消费者，并获取利润。

其实，不仅是山寨手机，国产的正规品牌手机也曾有在外观上涉嫌模仿过国外品牌的手机的经历。

从单纯的设计程序上而言，研发一款手机外观并获得专利不是一项艰难的任务，但是要使得研发的外观设计获得市场上的成功，则并不轻松。

所以从市场的角度来看，手机外观设计的效果是存在一定的风险的。

从山寨手机的角度看，独立开发手机外观，等待市场检验周期，承当市场风险，这对于一款手机只有几十万元利润的山寨产商而言，无异于是过高的要求。

为了降低投资的风险，山寨厂商的普遍目的就是追求最大的获利可能性，最快的投资回报率和最小的市场风险可能性。

这其中最便捷的种方式就是仿造品牌机和热销机型的外观，这是品牌手机的设计经常被山寨手机模仿在手机市场上的一个重要原因。

判断这类高仿版的山寨手机是否侵犯外观设计专利权，要看被高仿的手机是否具有在中国获得的外观设计专利，并且至今仍然维持有效的外观设计专利权。

如果判定山寨手机的外观是模仿品牌手机或者热销机型的外观设计，构成了类似和相同这一要件，而且山寨手机仿造的对象即品牌手机已经获得且依然有效的外观专利的手机外观，则构成了侵犯专利权的行为，需要承担相应的法律责任。

事实上，而知名品牌都非常注重知识产权的保护，这些公司对于其手机外观都有完备的知识产权保护体系，尽管品牌手机厂商对于市场上的仿冒行为大多持不明确的态度，但是在必要的时候，也可能会对侵犯其专利的其他手机厂商采取法律手段，以保护自己的权益。

4山寨手机现象的反思

4.1山寨现象的危害

出现改变了手机市场的格局，使得洋手机不得不放下架子降低价格，但是正式由于山寨手机爆炸式的发展，也带来了诸多的问题，山寨手机本身的质量，山寨手机行业的逃避税收，山寨手机破坏式的发展对于尚在成长中的国产手机产业的冲击，都是随着山寨现象的出现和发展一并出现而且不容回避的问题。

4.1.1手机质量问题

目前，山寨机由于缺乏正规的生产和检测程序，某些山寨手机在网络信号，通话质量以及安全性等方面上确实存在一定的问题。

比如：

采用偷工减料之类的方法降低成本，手机辐射上超出国家标准。

由于山寨机在生产销售过程中并没有严格的质量检测程序，这些质量问题和安全隐患无法在生产和销售过程中得以排除，因此，这些存在问题的山寨手机一旦到了消费者的手中，有可能会对消费者的安全造成危害。

但是，由于山寨机由于多是小工厂家庭式的作坊生产，没有正规的售后服务，因此一旦产生质量问题，消费者在维护自己的法律权利时会存在很大的困难。

4.1.2对于国产手机产业的恶性冲击

山寨手机其生产模式和营销模式对于国内手机产业的恶性冲击，导致了“劣币驱逐良币”现象的发生。

山寨手机生产成本低廉，无需品牌手机所缴纳各种税费以及其他费用，山寨手机凭着价格上不小的优势能够在将品牌手机特别是国产手机压制住，在这种情况下，即使正规手机降低利润，其价格也无法同山寨机相比，由于国产手机在技术上同样没有主导地位，在消费群体上没有形成良好的用户忠诚度的情况下无疑将陷入发展的困境，进不能与国外品牌竞争高端市场，退不能与山寨机竞争低端手机市场，竞争加剧，毛利率下降，进而导致亏损甚至倒闭。

4.2山寨机现象的制度原因

2007年，国家发改委取消了手机生产牌照核准制，手机生产无需特批的手机牌照，但是随后工业信息部对手机生产采取机身码管控手段IMEI。

厂商要使得山寨手机具备合法身份，唯一的途径就是申请电信终端测试技术协会（TAF）的入网许可检测，获得IMEI。

但是目前山寨手机依然不愿意申请这一号码从而获得合法身份，原因主要有：

（1）收费过高。

以2008年的价格计算，一款手机入网费用通常在25万到30万元之间。

（2）检测周期过长。

对于山寨手机而言，时间就是商机，而手机入网检测过程最少耗时一个月，长则达3个月至半年。

正是由于这样的原因，山寨手机宁愿背负着经营不合法的风险，生产着没有合身份的“山寨手机”，过着对于未来没有预期的日子，也不愿意申请入网许可，摘掉“山寨机”的帽子。

5结论

山寨手机的泛滥已是不容否定的事实，山寨手机由于其价格低廉、功能繁多、造型丰富、市场反应速度快，充斥市场。

分别从商标法、专利权法对山寨手机与知识产权的关系进行探讨，山寨手机为其利益侵犯商标权和专利权。

如何规范手机市场的山寨现象是摆在我们面前的一个难题。

如果能促使其转正，将对扩大现有国产手机的阵营有极大的帮助，但同时不能任其肆意发展，对于山寨手机的不良影响也应该及时加以规制，对侵犯商标权和专利权的仿冒行为进行法律规制是一个初步的手段，对于侵犯知识产权的行为进行打击在一定程度上可以有效地规范市场，但是山寨手机现象更为深层次的原因在于内地手机行业研发能力的缺失，由联发科主导的生产模式使得手机产业处于劳动密集型的低层次化，要扭转这种颓势，要从多方面入手，不仅有企业的责任，信息技术的管理部门更应该居安思危，思考我们如何突破现有的模式，