以汽车工业为视域技术抑制.docx

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以汽车工业为视域技术抑制

以汽车工业为视域技术抑制

　　我国2009年修订的《汽车产业发展政策》指出：

“汽车产业要结合国家能源结构调整战略和排放标准的要求，积极开展电动汽车、车用动力电池等新型动力的研究和产业化，重点发展混合动力汽车技术和轿车柴油发动机技术。

国家在科技研究、技术改造、新技术产业化、政策环境等方面采取措施，促进混合动力汽车的生产和使用。

”可见，国家对汽车领域的新技术特别是节能减排技术非常重视，对其产业化寄予厚望。

在技术创新及应用的过程中，知识产权法和反垄断法起着重要作用：

知识产权法对技术创新成果给予产权保护，使其所有人具有一种合法的垄断地位，这无疑对技术创新提供了良性的激励；但知识产权权利人有时会滥用这种垄断地位从而抑制技术的研发和应用，这时就需要反垄断法进行规制。

本文以汽车工业为主要视域讨论技术抑制与反抑制。

技术抑制指企业利用各种方式阻碍技术研发和应用，反抑制主要指执法机构、司法机构利用各种法律手段解除对技术研发和应用的阻碍，促进新技术的产业化。

美国有学者认为，“广义地讲，技术抑制可以指任何类型的限制特定方法或产品的获取、使用或开发的、限制或‘冷却’他人创造或开发这样的创新的方法或产品的能力的行为或协议。

”[1]426技术抑制根据行为主体是单数还是复数可以分为单边抑制和联合抑制，下面分别讨论。

　　一、单边技术抑制

　　单边技术抑制主要表现为拒绝许可专利、不使用专利。

汽车领域的技术许可特别是新能源汽车的技术许可是比较常见的。

“部分公司与丰田汽车公司协商，购买丰田的专利许可，开发混合动力汽车的动力系统，用于自己的混合动力汽车产品。

目前福特、日产、马自达和戴姆勒汽车公司都向丰田汽车公司购买专利许可”[2]17然而，不论是在汽车领域还是在其他技术领域都会遇到知识产权权利人拒绝许可或使用其技术成果的情形。

在欧共体①案中，拥有车体面板外观设计的汽车制造商拒绝向他人授予使用该面板用于替换的许可。

在美国案中②，Eastern拥有制造“自开启”方纸袋的机器的改进型专利，Eastern从来没有使用过这种专利，也没有许可给他人使用。

当它诉Continental侵犯该专利权时，后者抗辩说执行该专利权是不公平的，因为Eastern没有使用该专利机器，而仅仅是用该专利来抑制竞争。

在美国InreIndependentServiceOrganizationsAntitrustLitigation案中③，为Xerox的复印机提供服务的一组独立维修机构诉Xerox违反反托拉斯法，因为Xerox拒绝向他们和他们的客户销售配件。

Xerox制定的政策是只向那些自己为自己维修的终端用户和雇佣Xerox为其提供维修服务的终端用户销售配件，这一政策的效果是将ISO排除出为Xerox复印机提供维修服务的领域，而将这些领域排他性地保留给Xerox。

在美国的①案中，影印机领域的ISO也针对Kodak提起了反托拉斯诉讼，理由是Kodak向这些ISO供应了几年配件后停止了供应，Kodak并没有反诉专利侵权，但在之后的诉讼中还是以其部分配件具有专利权为由进行了抗辩。

在欧盟微软案中，欧盟委员会认定微软的第一项滥用行为是拒绝向其竞争者提供“互用性信息”，即拒绝许可将该信息用于开发和销售在工作站服务器操作系统市场上与微软自己的产品竞争的产品②。

在美国Kobe,Inc.,案中③，OldKobe所集聚的大多数专利并没有使用于其产品的生产，而是被用来阻止竞争产品的生产。

目前有必要重视汽车技术领域的拒绝许可及其对策研究。

根据2008年度国家知识产权局专利分析和预警项目“油电混合动力电动汽车专利分析和预警”研究报告，“国外来华企业对油电混合动力电动车辆技术前景看好，不断增加研发人员，加大研发资金的投入，并且已经开始加快在中国进行相关技术的专利布局。

2000—2005年国外企业来华申请进入快速发展阶段，经过了前10年的技术探索和研发，油电混合动力技术有了突破性进展，专利申请量逐年大增。

”而且，“国外来华专利申请的技术含量较高”[3]203，197另有学者指出：

“某些关键技术、关键原材料、关键零部件，我国汽车工业企业仍然未能真正掌握。

在关键的电池、电机和控制系统，我国企业技术水平与产品成熟度，与外国企业存在着相当大的差距。

电子控制技术未能掌握。

汽车用锂电池的轻量化、可靠性与外国有关企业的产品相比，差距明显。

电池生产缺乏一致性。

关键原材料、关键零部件的成本仍然比较高。

”

　　二、对单边技术抑制的强制许可

　　对单边技术抑制可以考虑适用强制许可。

“除个别国家外，强制许可制度在各国的专利法中都有着悠久的历史。

在限制专利权人滥用权利和维护本国公众享受专利制度带来的利益方面，不管在发达国家，还是在发展中国家都占有举足轻重的地位。

”[5]133《巴黎公约》规定了强制实施许可制度以革除专利权滥用的弊端。

该公约第5条A款规定：

“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用,例如：

不实施；除强制许可的授予不足以防止上述滥用外,不应规定专利的取消。

”上述规定适用于发明和实用新型专利。

美国对于强制许可的态度更为谨慎。

“美国法律中并没有因未使用专利而给予强制许可的一般条款……采用这种方式的根本原因在于美国人对自由市场原理的笃信和对政府定价的不信任。

”[6]177“居于支配地位的企业只在有限的情形下才会被责成向他方许可其知识产权，这样的情形是指对于竞争造成了异常的损害。

”④美国法院曾基于公共健康和安全等利益判决“准强制许可”。

在⑤案中，专利权人拥有处理污水的专利，其诉一家污水处理厂侵犯专利权并得到了支持，但法院并没有按其要求发出禁止使用该专利的禁令，而是判决侵权方进行赔偿。

这里就体现了公共利益对专利权行使的限制作用。

前述欧盟的微软案不仅涉及著作权问题，也涉及到专利问题，欧盟委员会强制微软许可的知识产权中就有微软在欧洲获得的专利和正在申请的专利。

我国《专利法》第48条规定了合理条件的强制许可，即专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，可以进行强制许可。

第49条规定了公共利益目的的强制许可，即在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，可以强制许可。

笔者认为为了促进新能源汽车技术的应用，这两种强制许可都可以被适用。

特别是第48条规定的强制许可还要求“申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可”，而第49条规定的强制许可则没有此要求，因此其对技术推广应用的功效更为强劲。

但是第49条的适用涉及到对公共利益范围的界定，对此，尹新天先生认为：

“为了公共利益的目的，这主要是指为了国民经济以及公共卫生、人民健康等情况需要授予强制许可。

”[7]289笔者认为，新能源汽车技术涉及节能减排、环境保护，例如混合动力汽车可以降低油耗、减少污染和二氧化碳排放，纯电动汽车本身不排放污染大气的有害气体，燃料电池汽车也可减少污染、降低二氧化碳排放，氢动力汽车无污染、零排放，因此它们应该列入公共利益范围从而适用第49条规定的强制许可。

如果有关技术是利用财政性资金获得的，那么对此类技术的抑制还可能被适用《科学技术进步法》的特别规定，该法第20条规定了对于利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的知识产权的强制许可，具体规定与上述《专利法》类似，该法第21条则规定国家鼓励此类知识产权首先在境内使用。

　　三、对单边技术抑制的反垄断法规制

　　拒绝交易一般是各国反垄断法规制的滥用市场支配地位的行为之一，然而，由于单边技术抑制行为涉及知识产权，而知识产权本身又属于一种合法的垄断权，因此对单边技术抑制追究反垄断法的责任就存在较多争议。

美国专利法271规定专利权人不能因为拒绝使用或许可专利而被认定为滥用专利权。

在前述欧共体①案中，法院认为这不属于支配地位的滥用。

法院认为外观设计权利人的权利恰恰是阻止第三方未经其同意制造、销售或出口使用了该外观设计的产品。

因此拒绝许可本身并不构成滥用。

但是，该排他权利的其他行使却有可能构成滥用，例如，居于支配地位的企业专横地拒绝向维修商提供备件，其目的在于将备件的价格固定在不合理的水平，或是为了决定停止生产仍广泛使用的某种车型的备件。

多数关于单方拒绝许可专利的美国判例没有追究反托拉斯法责任：

在前述美国②案中，最高法院认为：

关于竞争者被排除使用新专利这一点，我们认为这样的排除可以说正是专利权的本质所在，因为这正是专利权人的使用或不使用专利的特权所在，在这方面无需考虑专利权人的动机。

在前述美国InreIndependentServiceOrganizationsAntitrustLitigation③案中，联邦巡回法院支持Xerox，认为没有先例对于单方拒绝出售或许可一项专利的情形适用反托拉斯法责任，只是在极少数情形下专利权人拒绝许可其专利权的权利才会受到限制：

专利是通过欺诈方式获得授权的；要求执行专利权的诉讼本身是欺诈行为；专利持有者通过拒绝销售专利部件以获得超出其专利范围的市场中的垄断权。

然而，在④案中，法院指出Kodak具有几千个部件但仅其中65个具有专利权，以这些部件具有专利权为由拒绝出售或许可在这里仅是借口，并且是在拒绝销售的情形发生很久以后才提出作为理由的。

法院指出无论是知识产权法还是反托拉斯法都不允许垄断者借口商业合理性来掩盖反竞争行为[8]13-27，13-28。

在Kobe,Inc.，⑤案中，法院认为违反了《谢尔曼法》第2条。

在对单方拒绝许可专利适用反托拉斯法时还可能涉及必要设施原则。

必要设施是指实施某项技术必须用到的设施。

必要设施原则指必要设施所有人应该为合适的他人实施技术提供必要便利。

在&T⑥案中，分解前的贝尔公司拒绝允许MCI将其长途电话接至贝尔公司的本地电话交换系统。

法院提出了对必要设施要求的四步测试法：

垄断者对于必要设施的控制；竞争者不具备复制该必要设施的可行性或合理性；对竞争者使用该设施的要求的拒绝；提供该设施的可行性。

有学者认为欧洲运用必要设施原则更多一些：

“欧洲委员会对必要设施的原则的适用似乎要比我们广，特别是在知识产权方面。

在美国，通常我们很少适用必要设施原则，因为我们相信该原则的过度适用会降低创新和投资的积极性。

”[9]409我国《反垄断法》对拒绝交易行为有规定，《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第4条进一步规定，“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：

削减与交易相对人的现有交易数量；拖延、中断与交易相对人的现有交易；拒绝与交易相对人进行新的交易；设置限制性条件，使交易相对人难以继续与其进行交易；拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施。

在认定前款第项时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。

”笔者认为，此条规定除了其中第项的必需设施可能跟知识产权紧密结合而适用于知识产权之外，其他四项适用于知识产权都很牵强。

因此，有必要尽快制定专门的“知识产权反垄断规定”来专门规制有关知识产权的垄断行为，其中就应包括对于单方拒绝许可的规定。

在美国司法部和联邦贸易委员会联合出台的《反托拉斯执法与知识产权：

促进创新和竞争》报告中，执法机构对单方拒绝许可专利的态度是：

“专利法271节并不给单边拒绝许可专利的行为提供反托拉斯免疫。

最高法院的判例体系支持这样的传统观点：

单边拒绝许可专利的权利是专利许可的核心所在。

对于只是单边、无条件拒绝许可专利的行为施加反托拉斯责任在专利权和反托拉斯保护的交叉领域将不会扮演一个有意义的角色……有条件拒绝许可导致竞争损害的应该负反托拉斯责任。

”这可以为我们在制定相关规定时提供参考。

　　四、联合技术抑制

　　联合技术抑制主要指两家以上企业以协议或其他方式联合限制新技术的研发和应用，本文主要介绍汽车领域具有竞争关系的经营者之间联合抑