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美国反托拉斯企业合并规制制度分析
美国反托拉斯企业合并规制制度分析
张忠钢
【学科分类】经济法
【关键词】制度
【写作年份】2003年
【正文】
第三章美国反托拉斯企业合并规制制度分析
美国是世界上最早制定反垄断法的国家，美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖，积累了100多年的反垄断立法和司法经验。
对企业合并的反垄断规制是美国反托拉斯法的重要内容。
纵观美国的反托拉斯企业合并规制制度，表面上看，其制度设计显得杂乱无章，缺乏规则性。
但从深层次上看，美国的企业合并规制制度符合美国作为传统的普通法国家的特点，该制度是由制定法、判例法和企业合并指南三个要素构建起来，呈现出三位一体的特征。
第一节规制企业合并的反托拉斯制定法
如上所述，美国反托拉斯企业合并规制制度是由制定法、判例法和企业合并指南三个要素构成。
其中，制定法是对企业合并进行反垄断规制的直接根据。
制定法，又称成文法，顾名思义是由美国国会通过立法方式制定的，包括谢尔曼法和克莱顿法两部分。
一、谢尔曼法
尽管加拿大制定反垄断法的时间比美国早了一年，但大家公认现代反垄断法起源于美国谢尔曼反托拉斯法（可以简称为谢尔曼法）。
谢尔曼法是美国乃至世界的第一部现代反垄断法。
它是因反映公众对制造业、金融业和交通运输业的公司滥用经济地位所激起的改革情绪，而于1890年通过的。
（一）立法背景
谢尔曼法的产生既有深刻的经济背景，又有复杂的政治背景。
可以说，谢尔曼法是在复杂的背景和激烈的斗争中诞生的。
1、经济背景
美国幅员辽阔，资源丰富，自独立战争以来经济发展较快。
19世纪铁路网的建立，促进了商品在全国范围内的流通；再加上南北战争的结束，消除了资本主义发展的障碍，在全国形成了真正的统一大市场。
19世纪80年代中期，美国已经超过英国，成为世界上第一大工业生产国。
随着经济的发展，生产和资本日益集中，一批控制主要工业部门的垄断组织已经形成。
1879年成立的美孚石油公司成为美国的第一个托拉斯组织，随之而来的是在制糖、烟草、煤矿、铝业、钢铁等行业也建立了托拉斯。
2、政治背景
随着经济的进一步发展，托拉斯组织已经成为美国经济中的绝对控制力量。
这些托拉斯组织，通过操纵价格、兼并中小企业、获取高额垄断利润等行为，严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾空前激化。
此外，托拉斯组织还积极插手政治，通过提供赞助或行贿等手段，扶植和拉拢代表托拉斯组织利益的代言人。
如在第18届美国总统格兰特任期内，就曾发生涉及到副总统柯尔法克斯在内的兴业银行行贿案。
再比如，标准石油公司也通过安插亲信，打通了通向华盛顿的所有渠道，国会许多议员都曾领取过该公司薪金。
垄断组织插手政治经济生活的强大势力开始使许多人感到了不安。
在势力日益强大的托拉斯面前，美国当时的法律显得力不从心。
各州的法律不能有效制止垄断行为和限制贸易行为。
同时，早期的普通法对于具有限制贸易性质的协议，只能以违反“公共政策”为由宣布不能执行或无效，缺乏强有力的制裁措施。
一些州的农民和中小工商企业主首先起来反对托拉斯的控制价格和垄断生产。
19世纪80年代，在公众极力反对新的工业上的合并的情况下，美国国内就有13个州通过了反托拉斯法。
后来其他大多数州也都通过了类似的法律，但这些州法由于垄断组织的跨州经营超出了州法管辖范围而多数难以执行，使得各州独立控制托拉斯的努力落空，公众不得不将希望寄托于联邦政府身上。
（二）历史来源的分析
美国谢尔曼反托拉斯法的历史来源是一个很有争议的问题，特别是如何看待禁止反竞争行为的普通法与现代反托拉斯法的关系。
对于谢尔曼反托拉斯法与普通法究竟是否存在渊源关系，存在不同的观点：
一种观点认为，谢尔曼反托拉斯法的历史源渊可以追溯到禁止（limit）贸易限制（restraintsoftrade）的普通法诉讼，在某种意义上，这些诉讼旨在禁止垄断力量（monopolypower）和中间人利润（middlemanprofits）。
以其名字作为《谢尔曼法》名称的参议员谢尔曼，在提出该法案时向他的同事保证，该法“并未宣布新的法律原则，而只是适用了旧的和公认的普通法原则”，他还说国会正在适用“在英国和我国流行的普通法规范”。
许多《谢尔曼法》的倡议者认为该法的内容是将禁止贸易限制的普通法的联邦立法化（afederalenactment）。
该法就连其术语都是广泛地取自普通法的词汇。
在议会审议该法期间，参议员谢尔曼讨论了几个作为例证的有关禁止卡特尔和其他类似的贸易限制的普通法案例。
在立法辩论过程中对有关判例法的说明表明，该法的倡议者认为普通法体现了对竞争的偏爱以及对卡特尔和其他反竞争的安排的敌视。
另一种观点认为，不管是州制定法还是州普通法都没有有效地解决托拉斯问题。
英国有关垄断的“普通法”没有任何一个部分移植到美国普通法之中。
因此，制定法律以禁止托拉斯和类似的行为以及确立控制大的资本联合的适当的救济措施，是出于美国自身的需要。
笔者认为，虽然产生美国谢尔曼反托拉斯法的根本原因不是对普通法的革命性改造，英国普通法只是支持《谢尔曼法》的议员们有意地将其作用予以夸大，作为该法律得以通过的佐证，但不可否认的是禁止反竞争行为的普通法无论在用语还是在规范内容上，都对美国反托拉斯制定法及其判例法产生了深刻的影响，这也是英美法遵循先例原则的必然结果。
因此，在这种意义上，可以说美国谢尔曼反托拉斯法的历史来源是反竞争行为的普通法。
（三）谢尔曼法第1条和第2条
谢尔曼法是美国历史上第一次企业合并高潮的产物。
它是美国反托拉斯法的基础，是作为“保护贸易和商业免受非法限制和垄断之害的法案”被通过的。
该法共有8条，第1－3条为实体规定，第4－6条为程序规则，第7条为罚则，第8条为解释条款，第1条和第2条为核心条款。
即“任何契约、以托拉斯形式或者其他形式的联合或者共谋，用来限制州际间或者与外国之间的贸易或商业，均是非法的。
任何人签订上述契约或者从事上述联合或共谋，是严重犯罪……”。
“任何人垄断或者企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪……”。
美国大多数反托拉斯法的实体条款数量很少并非常简洁，谢尔曼法也不例外。
谢尔曼法第1条规范的是集体行为（collectiveaction），即协议或者几个人之间的协调一致的行为，一个人显然不能订立契约、联合或共谋。
第2条主要适用于单个人的行为。
因此，第1条的判例法常常涉及到认定协议，而第二条涉及到结构条件（市场支配地位）。
第1条调整的是不正当的限制性协议（improperlyrestrictiveagreements），而第2条规范的是通过不正当的排斥性手段创设或者滥用市场支配地位，它并不禁止独占本身，而是禁止独占化（monopolization）和企图独占。
因此，第2条判例的焦点不是独占事实本身，而是独占是如何获得和维持的。
谢尔曼法所提出的最主要的挑战，是界定具有不能容忍的竞争危险的集体和单方行为的具体形式。
谢尔曼法对上述行为采取的是禁止而不是提倡的态度。
它并未对商业行为进行积极的行政管理，但比普通法相比，却有着根本的跨越。
特别是，该法规定了公共机构执法和个人获取私法救济的法律制度。
该法规定了强有力的救济：
贸易限制和独占化被作为犯罪予以惩罚；在禁止具体行为和实施反托拉斯政策方面赋予了广泛的衡平权力；受害人可以获取三倍损害赔偿和律师费。
因此，实施非法限制和独占化行为的法律风险是很大的，这与普通法制度形成鲜明的对比。
该法对合法行为与非法行为的界定模糊不清。
正如美国立法史学家莱特文（Letwin）所言，该法被许多人认为是一部“既未确切地告诉公众可以做什么，也没有确切地告诉法官们必须做什么”的法律。
对该法宽泛的术语的界定最终还是法院的责任，但困难在于第1条的规定使用的是过于一般性的语言（theverygenerallanguage）。
正如最高法院曾指出的，“第1条的措辞所反映的最大问题是词不达意”。
禁止一切限制贸易的合同“表明是强烈的道德谴责”，在司法实践上难以适用。
再加上使用了“贸易限制”这一普通法上的技术术语，就变得难上加难。
难以弄清的是，使用这些术语是否意味着谢尔曼法只不过是以制定法方式对普通法的重述，引进“任何契约、联合……或者共谋”是否意味着撒下一张恢恢大网。
学者Henderson相信国会不是在普通法意义上使用这些术语，而是在政治意义上使用：
“国会打算承认托拉斯或垄断存在着合理情形吗？
——任何附加条件、界定或者豁免都易于缩减该法显然无所不包的范围，因而损害其被夸大的价值。
”
该法的规定过于抽象和原则，如“任何契约”的含义是什么？
例如按照约定，一个厂商在以后的30日内向另一个厂商供应材料，那么其他厂商都被排斥在与那个买主做生意的可能性之外。
如果认为这构成了限制贸易的契约，那么就走向了极端，会使大部分商业交易陷于困境。
因此，在1911年标准石油公司案中，最高法院通过适用“合理原则”，解决了这个问题，即合理的限制为合法，不适用谢尔曼法，只有不合理的限制才是谢尔曼法所禁止的。
二、克莱顿法
（一）克莱顿法与谢尔曼法的关系
克莱顿法（ClaytonAct）于1914年5月6日生效，它是对谢尔曼法的补充。
关于克莱顿法和谢尔曼的关系，美国国会的一个报告中指出，克莱顿法的目的是“禁止某些贸易实践，使它们成为非法，虽然这些实践在原则上并不受谢尔曼法的干预。
……通过使这些实践非法，将托拉斯、共谋和垄断在其形成之前就遏制在其早期阶段。
”因此，克莱顿法的目的是消除某些处于早期阶段的垄断势力，即在它们产生垄断的后果从而可依谢尔曼法被提起诉讼之前就以法律的手段被妥善地清除掉。
克莱顿法的立法原则因此也被称为“早期原则（doctrineofincipiency）”。
该原则的含义是：
克莱顿法所禁止的企业合并不是自身违法，必须符合“其结果……可能实质性地削弱竞争或者旨在形成垄断”的条件时，才构成违法。
这种要求是非常笼统的，其中，“可能”一词对于认定此类违法行为作用最大，因为它所针对的是早期的且尚无结果的商业行为。
执法机关和法院都不必证明已经存在实际上的损害，也不必依靠过去的数据资料来证明对竞争的有害影响，但却可以根据预期会发生的最后后果来作出判决。
“早期原则”的确立表明了谢尔曼法与克莱顿法的基本区别。
根据谢尔曼法，宣布为违法的行为必须是被证明损害了竞争的行为；根据克莱顿法，不要求发生实际损害。
因此，在美国有将该两法与枪支法进行对照的形象比喻。
根据谢尔曼法型的枪支法，只要不对人或物射击，一个人可以携带枪支而不必担心因此会被逮捕；根据克莱顿法型的枪支法，只要认为这个人是危险的，很可能对某人或某物射击，警察就可以没收这个人的枪支。
如果某种特殊做法被谢尔曼法视为是对贸易的限制，并同时可以适用克莱顿法的某条规定，司法部反托拉斯局有机会根据该两法提起诉讼。
但是，如果该行为被宣布违反了克莱顿法，就不必根据谢尔曼法起诉。
（二）克莱顿法第7条
在美国，反托拉斯法仅对企业合并做了比较抽象的规定，而具体实施该法的法院和作为政府执法机关的司法部和联邦贸易委员会对成文法所做出的解释，却具有相当大的弹性。
企业合并成为反托拉斯法的规制对象，肇始于克莱顿法第7条的规定。
即“从事商业（commerce）或对商业有影响的活动的任何人（person），直接或间接地取得（acquisition）其他同样从事商业或影响商业活动的人持有的全部或部分股票（stock）或其他资本份额（shareofcapital）或者属于联邦贸易委员会（以下简称“FTC”）管辖下的人取得同样从事商业或任何影响商业活动的其他人的全部或一部分资产（assets），如果该项取得的结果将会实质性地削弱竞争或旨在形成垄断，则此项取得将被禁止。
由此可见，尽管克莱顿法第7条并没有对“企业合并”做出明确地定义，但却列出了其所规制的对象范围，即对“从事商业或从事任何影响商业的活动的人”取得他人所持有的股票或其他资本份额以及资产等的合并行为。
然而，在1914年制定克莱顿法第7条时，其所规制的对象仅限于从事商业活动的企业之间发生的取得股份的行为。
后来，这一规定的缺陷很快就被认识到了，并在1950年对该条款进行修改时作了相应的补充和修正。
最终将企业之间发生的取得资产（assetsacquisition）的行为，也列为了其应规制的对象。
同时，还明确了规制的对象范围不仅仅是限于横向合并行为（即发生于竞争者之间的合并行为），还应包括纵向合并行为（即发生在互为交易对象者之间的合并行为）以及混合（即横向和纵向以外的）合并行为。
1980年，美国又进一步将《克莱顿法》第7条的规制对象，从原先仅限于公司（corporation）之间发生的合并行为，扩及到了包括合伙、自然人在内的所有“人（person）”之间发生的合并行为。
此外，由于在现实中存在现存企业继承包括被解散企业的资产在内的所有权利和义务、收容被解散企业的股东，以及在成立合营企业时，每个参与合营的当事人将取得合营企业的股份等情况，因此，一般认为克莱顿法第7条所规制的对象，实际上是还包括了这些具体形态在内的范围更加广泛地取得股份或资产的合并行为。
当然，这里并没有包括以往的判例法中所确定的规制对象范围。
如果纵观美国以往的判例法，我们可以看出：
美国的企业合并，实际上除了股份或资产的取得行为以外，还包括狭义的公司合并、合营行为以及企业之间的连锁董事会（interlockingdirectorates）等范围更加广泛的企业合并行为。
（三）成为克莱顿法规制对象的企业合并形式
1、狭义的公司合并
在美国公司法中，一般将公司合并分为法定方式的合并（statutorymethodsofamalgamation）和非法定方式的合并（non-statutorymethodsofamalgamation）两类。
狭义的公司合并是指法定方式的合并，具体包括吸收合并（merger）和新设合并（consolidation）两种。
对于吸收合并而言，若A公司被B公司吸收合并，则意味着A公司被解散（disappear），而B公司继存（survive）；而对于新设合并而言，若A公司与B公司新设合并为C公司，则意味着A公司与B公司都被解散，一个新的公司C公司被创立（create）。
然而，美国《1984年公司示范法》]却不承认新设合并是一种独立的公司合并形态。
官方的评论认为新设合并已经过时（obsolete），原因在于：
在现实中，公司之间的合并行为，几乎都是采取了吸收合并的方式。
而且，在公司合并中让一个公司继存总是有利的，即使不是这样，也要创设一个新实体（newentity），然后再吸收合并其他公司。
在进行这种方式的公司合并时，继存的公司或新设的公司自动获得被解散公司的所有财产，并承担其所有债务。
非法定方式的公司合并包括资产购买（asset-purchase）和股票购买（stock-purchase）两种方式，这属于广义上的公司合并，即股份或资产的取得行为，这将在下文“股份或资产的取得”标题下予以论述，在此不再赘述。
美国今天的许多公司合并，是三角式的（triangularmerger）或者是倒三角式（reverse-triangularmerger）的合并。
在三角合并时，购买公司（acquiringcorporation）设立一个全资子公司（subsidiarycorporation），并将现金（cash）或其所拥有的股份（share）投入（drop）到子公司，再由子公司吸收合并被购买公司（acquiredcorporation）。
被购买公司的股东将领取购买公司的现金或股份。
采用这种方法合并，购买公司将获得被购买公司的所有股份；而被购买公司的股东将领取购买公司的现金或可在市场上出售的股份（marketableshare）。
倒三角合并相对三角合并比较复杂，因为购买公司新设立的全资子公司首先要被吸收合并到被购买公司。
购买公司持有的子公司的股份随时与被购买公司新发行的股份相交换，被购买公司的股东领取购买公司的现金或股份与他们手中持有的被购买公司的股份进行交换。
结果，被购买公司变成了购买公司的全资子公司。
一般认为，由于购买公司是上市公司，其拥有的股票在市场上具有可出售性，而子公司的设立目的仅仅是为了吸收合并被购买公司，其拥有的股票在市场上并不具有可销售性，因此三角合并或倒三角合并，无论是对于购买公司的股东，还是对于被购买公司的股东而言，都具有共同的利益。
也正因如此，这两种合并方法在美国得到了广泛的应用。
一般而言，当公司决定实施合并时，原则上需要双方公司的股东投票表决通过。
然而，在美国的《1984年公司示范法》中，却规定：
当母公司持有子公司大多数但不是全部股份时（比如，90%或95%）时，可以不经过任一公司的股东投票表决而吸收合并该子公司。
这种合并程序被称为“简易合并（shortformmerger）”，而与之相对应的合并程序，则被称为“一般合并（longformmerger）”。
“简易合并”不用双方公司的股东投票表决的理论基础（theoreticalbasis）是：
（1）由于少数子公司的股东即使反对该项合并，但无论如何也不能阻止该项合并，因此子公司股东的投票表决也就没必要了；
（2）由于母公司已经在子公司中包含了90%或95%的利益，该合并将不能在实质意义上影响母公司股东的权利，因此合并要经过母公司股东的投票表决也就没必要了。
2、股份或资产的取得（acquisitionofstockorassets）
如上所述，股份或资产的取得属于非法定方式的合并。
一般认为，在美国，当一个企业决定实施收购其他企业的行为时，大都是通过取得股份或资产的方式。
并且，通常是用现金、新发行的股份或已发行的股份通过交换的方式取得其他公司的股份。
在实际中，采用这种企业合并方式的也很多。
原因在于，股份或资产的取得，除可以避免适用公司法为合并所设立的各种复杂的程序之外，还可以在满足所规定的基本要件的前提下，依据税法上的规定享受与合并同等的免税待遇。
而且，由于在吸收合并中，当存续公司取得了被解散公司的资产时，被解散公司的股东同时也就取得了存续公司的股份；在新设合并时，当新设公司取得被解散公司的资产时，被解散公司的股东同时也就取得了新设公司的股份。
因此，股份或资产的取得自然也就成了美国克莱顿法第7条的规制对象。
但是，早在1914年为规制企业合并而制定的克莱顿法第7条的规制对象仅限于从事商业的企业之间发生的股份取得，并且仅适用于横向合并行为。
不过，这一立法上的缺陷在该法颁布实施后不久，便很快就被认识到了。
原因是：
依据这一条款，则无法规制企业通过取得资产的方式进行的合并。
例如，1926年的WesternMeatCo案件中，美国联邦最高法院（以下简称“最高法院”），就曾经依据这一规定，做出过这样的判决：
在联邦贸易委员会（FederalTradeCommission，以下简称FTC）发出责令购买公司处分其资产决定前的任何时间，只要购买公司将其所取得的股份转换成被购买公司的资产，则FTC就将失去对该合并行为适用克莱顿法第7条的权利。
受到这一规定以及当时的判例影响，从1926年至1930年的五年间，大约有4800家以上的公司，通过取得资产的方式实施了企业合并。
这一时期，后来被称之为美国的第二次企业合并浪潮。
最终促成这一规定的修正案，则是1948年发生的哥伦比亚钢铁公司案。
在该案中，最高法院做出了认可美国最大的钢铁公司实施的资产取得行为的判决。
而作为原告的美国政府，由于不能对企业实施的资产取得行为适用克莱顿法第7条，因而不得不考虑适用谢尔曼法，但最后还是以败诉而告终。
为此，美国国会于1950年12月29日通过了《赛勒-克弗沃反对合并法》（Celler-KefauverAntimergerAct），对原克莱顿法第7条的规制对象作了部分修改，结果将资产取得行为也列为克莱顿法第7条的规制对象。
经修改后的克莱顿法第7条，最早对企业实施的资产取得行为予以适用的重要判例，是发生于1958年的BethlehemSteelCo案件。
在这起案件中，美国联邦地区法院对当时的美国第二大钢铁公司对第六大钢铁公司实施的资产取得行为，做出了该项取得行为违反克莱顿法第7条规定的判决。
后来，美国联邦及州法院，又通过一系列的判决，对作为被取得对象的“资产”的范围，作了进一步明确的界定。
即，这里所说的“资产”，除了指厂房、设备以及建筑物等有形物体之外，还应包括商标（trademarks）、专利（patents）、销售指标（salesvolume）以及制约决策的事项（transactionsresultingtocontrolofdecisionmaking）等。
值得注意的是，克莱顿法第7条中所说的“直接或间接的取得”，尽管是针对股份的取得而言的，但是一般认为，如果找不出将“股份的取得”与“资产的取得”加以区别的合理理由，那么对于间接的“资产的取得”行为，克莱顿法第7条的规定也应是同样适用的。
此外，克莱顿法第7条，虽然将取得其他企业的部分股份或资产的行为也列入了其规制的对象范围，但是，对于这一“部分取得”的具体标准，即购买企业所取得的股份或资产占被购买企业所拥有的全部股份或资产的多大比例时，该项取得行为就将成为被规制的对象，却没有做出明确的表述。
在美国的企业合并规制司法实践中，一般倾向于对这一“部分取得”做出比较宽泛的解释。
即，这种“部分取得”，并不需要达到获得了对被购买企业的支配权的程度，就可以成为克莱顿法第7条的规制对象。
例如，在1957年的DuPoutdeNemours&Co案件中，尽管DuPout公司所取得的股份权仅占通用汽车公司所有股份的23%，还谈不上对通用汽车公司构成了支配，但是最高法院却认为该项取得行为的结果，已经带来了足够大的反竞争效果，而且据此做出了认定该项取得行为违反克赖顿法第7条的判决。
在这里，需要指出的是，克莱顿法第7条的规定并不适用下列场合的“股份取得”行为。
即：
（1）以专门从事投资事业为目的的“股份的取得”；
（2）一般陆地运输公司（例如，铁路公司），为了扩大线路范围而持有支线公司的股票的行为；以及（3）基于有关当局的权力而实施的“股份的取得”。
3、合营行为
合营企业（jointventure），是美国经济社会中，尤其是在制造和研究开发等领域得到了广泛应用的一种企业形态。
然而，究竟什么是合营企业，在美国却没有一个比较严格的定义。
美国的学术界一般认为，合营企业，是指两个或两个以上的企业，为了相互协作，提供人力或物力上的资源，实行共同经营，通过建立统一的企业机能创造新的产品、新的生产能力、新的技术以及进入新的市场的机会，并且共同承担由此产生的各种风险而创立的企业实体。
由于合营企业通常是根据母公司之间签订的合营契约而设立的，并且依据该契约由其母公司共同出资、受其母公司共同支配的独立实体。
因此，这就使得有关当局对缔结相应合营契约的具体行为适用谢尔曼法第1条，以及对于母公司持有合营企业的股份或资产的行为适用克莱顿法第7条的规定成为可能。
一般认为，企业间发生的合营行为，其结果将会产生以下实质性削弱市场竞争的效果：
①增大了在参加设立合营企业的当事人之间发生“合谋行为”的可能性；②排除了在参加设立合营企业的当事人之间业已存在的潜在竞争、或参加企业与合营企业之间的潜在竞争；以及③参加设立合营企业的当事人通过其合营企业来实施不正当的交易行为。
例如，当参加创设合营企业的各个母公司处于相互竞争的关系时，由于存在共同利益，它们共同出资设立的子公司，在其经营的业务范围内就将会对其母
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