私人违法取证的相关法律问题.docx

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私人违法取证的相关法律问题

私人违法取证的相关法律问题

——以记者“暗访”事件为例

万毅

【学科分类】刑法学

【出处】《法学》2010年第11期

【摘要】记者以违法犯罪的方式“暗访”取证，其行为应当定位为私人违法取证行为。

私人违法取证行为本质上仍属一种违法甚至犯罪行为，除非具备紧急避险、正当防卫、自救行为的要件方能阻却其违法性，否则，取证人应当承担相应的法律责任。

但是，私人违法取证所获之证据，原则上不能因为其手段违法即径直予以排除，而是要考察其违法手段是否极端违背人性或者违背社会良心，达到使社会不能接受的程度，如是，则应对其所获证据予以排除。

【关键词】暗访；私人违法取证；钓鱼执法；刑事责任；证据能力

【写作年份】2010年

【正文】

　　一、记者“暗访”事件的由来及问题的导出

　　所谓“暗访”，又称“隐性采访”，本为新闻学上之术语，指的是记者隐瞒自己的真实身份或采访意图而进行采访。

然而，近日来这一新闻学术语却因为广州几名记者对“问题官员”展开暗访的事件而迅速成为社会舆论关注的焦点。

事件起因是2009年7月10日的下午，广东电视台两名记者根据群众举报，对广州市地质调查院预警室主任刘永全出售虚假“广州市地质灾害应急点调查报告单”一事进行暗访。

但暗访时，记者并没有找到暗访对象刘永全，而是经该院预警室副主任黄健民介绍，找到“能办此事”的该院质量审核部副部长罗锦华。

记者假借某公司的名义向罗锦华提出购买报告单。

经讨价还价，罗锦华同意以2.5万元的价格出售一份报告单。

7月13日下午，罗锦华与黄健民随记者去番禺大石一正常山坡处。

通过随意调查山体情况，罗、黄二人当即出具一份编造灾情、夸大险情的报告单，并现场收取记者给予的2.5万元。

罗锦华将其中的2500元分给黄健民，其余22500元占为已有。

7月20日晚上，广东电视台报道了罗锦华和黄健民出售报告单一事。

随后，广州市人民检察院反贪局介入调查，并取走了记者暗访的资料，包括视频和报告单。

2010年1月，广州市番禺区人民检察院对涉嫌受贿的被告人罗锦华提起公诉，指控被告人受贿和滥用职权。

　　整个事件的戏剧性环节出现在一审庭审阶段。

在法庭调查时，被告人的辩护律师突然向法庭提出记者暗访所得的资料不能成为证据，理由是记者没有调查取证的权力，记者的暗访行为是“钓鱼执法”，“记者越俎代庖，通过提供诱饵，故意设置圈套、陷阱，‘钓鱼执法’假戏真做，僭越了特定公权力机关的刑事侦查权”，“记者采用‘钓鱼执法’方式，提供诱饵即赃款对罗锦华进行犯意引诱，一步步将他引向不法的深渊，人为地制造了新闻事件。

这样的证据不能用。

”同时，辩护人还进一步指出：

“记者获取信息和普通公民一样，并不具备特权。

本案如果置换成普通公民，就会犯下行贿罪和非法买卖国家机关公文罪。

为何记者这样做就不是犯罪？

”以这种手段获取的证据如果不排除，就会陷入一个悖论：

检察院都无法行使的诱惑侦查，却可以交由记者行使。

如果本案将罗锦华就滥用职权而入罪，意味着新闻机构和记者充当了司法调查和警察调查的替代工具。

也就是说，很可能出现这样一种情形：

司法机关、警察通过邀请新闻机构和记者进行隐性采访而轻易获得证据，从而规避了《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取得证据的法律规定。

若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯。

[1]

　　辩护人的上述观点一经提出，即迅速成为法学界、新闻界的焦点话题，赞成者与反对者皆众，一时之间各方观点纷呈、聚讼纷纭。

　　赞成辩护意见的观点认为，该案中记者的暗访行为已经违法甚至涉嫌犯罪，因为“法律并没有赋予记者为了揭露真相而实施违法犯罪的特权”，揭露犯罪的目的是为了制止犯罪，不能以制造犯罪的方式来制止犯罪。

如果公权力机关这么做，性质就会特别严重，这是“钓鱼执法”令人深恶痛绝的原因，也是“诱惑侦查”在使用范围、程序上控制得非常严的原因。

该观点认为，“在本案中，记者肯定是有错的，至少是违反了职业伦理道德，因为他说谎。

如果谈好价格后刹车，错会小一点。

”

　　反对观点则认为，该案中记者的暗访行为并不违法，也不构成“钓鱼执法”，“区别在于动机，记者暗访不是为了私利，而是揭露社会阴暗面。

即使是普通公民，采取这种方式获得对方犯罪的证据，进而举报也是允许的。

”况且，按照“两高”司法解释，排除的非法证据仅限于“人证”，即采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等不正当手段获取的被告人供述、证人证言等。

本案中，视频资料、地质灾害报告单都是物证，不属于证据排除范围。

所以，该观点认为即便检察官使用暗访信息作为证据来采用也是合法的。

　　由于之前发生的上海“钓鱼执法”事件的阴影尚未完全消除，仍保留在公众记忆之中，该案的发生再一次将欺骗性取证与公民人权保障的冲突问题推到了舆论的前台。

但实际上，本案案情虽也涉及欺骗性取证的合法性问题，但与“钓鱼执法”事件并不雷同，而主要涉及刑事诉讼法上另一个重大的理论问题，即私人取证的合法性及其所获证据的证据能力问题。

2010年7月9日，广州市番禺区人民法院就此案作出一审判决，判决罗锦华犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，犯受贿罪判处有期徒刑四个月，决定执行有期徒刑一年两个月。

在一审判决书中，法院虽然回避了暗访记者是否构成违法甚或犯罪的问题，[2]但却直称“数名记者采访报道与本案有关的事实行为并非本案的证据”，实际上直接排除了记者采访取得的证据即音频、视频和《报告单》。

[3]在这里，法院显然是采纳了辩护方的观点，认为记者暗访所获取之证据并无证据能力理应排除。

对于法院的这一观点，笔者难以苟同，因为法院完全未厘清私人违法取证的相关证据的法理问题，包括：

第一，记者暗访取证在证据法上究竟该如何定性？

第二，记者暗访取证如果涉嫌违法甚至犯罪，在刑法上该如何评价？

第三，记者暗访取证如果涉嫌违法甚至犯罪，其所获证据是否具有证据能力、是否应当排除？

笔者不揣冒昧，试图就此略陈管见，以就教于方家。

　　二、记者“暗访”事件的法律定位：

私人违法取证

（一）记者暗访应属私人取证

　　刑事诉讼法上的所谓私人取证，指的是普通公民自行收集和提取案件证据，而未有官方身份者参与其事。

根据这一概念，所谓私人取证排除了以下情形。

　　1．具官方身份者依职权而取证。

所谓具官方身份者，是指依法具有调查取证权的机关或个人，除刑事诉讼法上具有调查取证权的机关及个人、行政执法机构及个人外，尚包括因履行公务而有调查取证行为的一般公务员。

在美国，依照实务中判例之见解，虽然一般公务员不是刑事侦查人员，但只要于公务上有收集证据之行为，于学说与实务之见解均会被认为与执行公权力之公务员地位相当，因此仍受《联邦宪法》第四增修条款规范。

例如，学校行政人员对涉嫌犯罪或违反校规之学生进行搜查、观护人对涉嫌持有违禁物之假释人为无令状搜查等。

[4]但须注意的是，上述机关及个人虽具官方身份仍必须依职权取证，如果上述机关及个人非依职权取证，则仍属私人取证。

例如，某公安机关之侦查员，在饭店就餐时与人发生口角，进而引发扭打并被对方打伤，该侦查员报案后，向报案机关提交被扯烂的衣物以及伤情鉴定作为证据，该案中侦查员虽具官方身份，但并未依职权取证，因此，其自行收集证据之行为仍属私人取证。

　　2．受官方指派或委托而取证。

在刑事诉讼中，普通公民可能接受侦查机关之指派或受委托而辅助或配合侦查机关调查取证。

例如，在诱惑侦查中，普通公民可能接受侦查机关的指派而充当犯罪“诱饵”，或者在毒品犯罪中，侦查机关利用“线民”设套，抓捕与之进行交易的毒品贩子，等等。

在这种情况下，辅助或配合侦查机关取证的普通公民，因系受官方之指派或委托而从事取证活动，性质上应属侦查机关取证行为之延伸，实为侦查机关取证之工具，而非私人取证。

　　3．辩护人、诉讼代理人依法取证。

私人取证，属刑事诉讼法上未明之领域，私人取证亦非诉讼法律行为，其所获证据之法律效力尚不确定。

而辩护人与诉讼代理人依照《刑事诉讼法》及《律师法》之规定，本享有调查取证权，其依法所进行的调查取证活动，属于诉讼法律行为，当然产生相应的诉讼法上之效力，与私人取证有本质上的不同。

　　问题是，在前述广州记者“暗访”事件中，记者通过暗访获取问题官员的犯罪证据，是否属于私人取证的范畴？

笔者认为，记者虽然属于特定职业人员，并非普通公民，但是，记者既非刑事诉讼法上具有调查取证权之主体，又非行政执法机构之执法人员，亦非因履行公务而有调查取证行为的一般公务员，符合“私人取证”中“私人”之概念范畴；此外，记者作为新闻从业人员，虽具有舆论监督之职责，但依照舆论监督职责所派生出来的权利，限于采访权和报道权，其中的采访权虽可调查事实甚至取证，但该调查取证与拥有法定调查取证权之机构及个人依职权进行的调查取证，在性质上完全不同，简而言之，拥有法定调查取证权的机构例如公安机关，可以要求对方提交证据，如若不然可以强制（如搜查、扣押）提取，而记者虽可调查事实，但却无权要求对方提交证据，更不可能强制提取。

盖因为国家公权力机关之调查取证，系依职权而为，属国家强制权；而记者之调查取证，非属国家强制权，不具强制性。

实际上，记者在暗访中调查取证，与普通公民通过民间渠道“打探”事实、收集证据，在法律效果上并没有任何差异。

因此，记者暗访取证的行为仍然属于私人取证的范畴。

　　那么，本案中记者的暗访是否构成官方指派或委托取证呢？

在本案庭审中，暗访记者作为证人出庭时，曾在法庭上提出其暗访是受广东省纪委委托进行的，当时广东省纪委为调查机关作风，与电视台合作暗访一些机关单位，并将不良作风曝光。

正因为如此，当时他们才印了广东东方电力有限公司领导的名片，并依托此假身份对“问题官员”实施暗访。

这就带来一个问题，即本案中记者的暗访是否构成官方指派或委托取证？

应当承认，根据我国现有国情，纪委虽然并非法定调查取证之主体，但事实上有权调查取证，[5]至少可以归属于因履行公务而有调查取证行为的公务机构。

那么，本案中记者受省纪委委托进行暗访并取证，是否可以归入受官方指派或委托取证的范畴？

笔者认为，官方指派或委托普通公民取证，该指派或委托事项必须相对明确，即获取证据并用于行政执法或刑事诉讼，例如，在上海“钓鱼执法”事件中，充当“诱饵”的公民在接受执法机构指派或委托进行“钓鱼”时，即已被明确告知，他们的“任务”就是获取证据并用于行政执法，该指派或委托事项是非常明确的，因此，我们才能将充当“诱饵”的公民之“钓鱼”行为，视为行政执法机构取证行为的延伸。

而在本案中，省纪委的委托事项是由电视台记者对机关的不良作风进行曝光，而不是对有关官员的刑事犯罪行为进行调查取证（纪委本身没有对刑事犯罪行为的调查取证权，也无权进行这样的委托）。

按照省纪委的委托事项，暗访记者与“问题官员”谈好“价格”后，即应“刹车”，而不应该超越委托事项之范围，真正与“问题官员”发生钱物交易，因为后者明显已经属于针对该问题官员的刑事犯罪行为进行调查取证，不在纪委委托事项范围之内了。

可见，本案记者对“问题官员”的刑事犯罪行为进行暗访取证，已经超越省纪委委托之事项范围，而不宜认定为是受官方指派或委托取证，应当归属于私人取证的范畴。

　　被告人的辩护律师曾经在法庭上提出，如果认可本案记者通过暗访所获证据的证据能力，将会陷入一个悖论，即检察院都无法行使的诱惑侦查，却可以交由记者行使。

如果本案将罗锦华就滥用职权而入罪，意味着新闻机构和记者充当了司法调查和警察调查的替代工具。

也就是说，很可能出现这样一种情形：

司法机关、警察通过邀请新闻机构和记者进行隐性采访而轻易获得证据，从而规避了《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取得证据的法律规定。

若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯。

本案中记者的暗访行为究竟是否构成“钓鱼执法”容后详议，单就辩护人所提司法机关、警察可能为规避《刑事诉讼法》第43条而故意利用记者进行非法取证的观点而言，实际并不成立，因为如果司法机关、警察为规避《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取证的法律规定，而通过“邀请”（即指派或委托）新闻机构和记者进行隐性采访并取证，那么，将构成私人受官方指派或委托而取证，性质上应属于侦查机关取证行为之延伸，而非私人取证。

私人受司法机关、警察指派或委托而取证，在效力上视同为侦查机关自行取证，如果构成违法取证，将直接适用《刑事诉讼法》第43条对其所获证据（言词证据）予以排除。

因此，辩护人担心的政策性后果并不会发生，这里并没有漏洞可以“钻”，诉讼法和证据法理的解释、运用足以杜绝类似问题的发生。

（二）记者暗访应属违法取证

　　私人既可能以合乎法律规定之方式取证，也可能以违背法律规定之方式取证，即私人取证可分为私人合法取证与私人违法取证。

私人合法取证，不产生所谓取证合法性问题，其所获证据当然地具有证据能力；而私人违法取证则可能因为取证手段的违法性而影响到所获证据的证据能力。

从实践中的情况来看，私人违法取证，存在以下几种情形。

　　第一，私人以违反民法规定之方式取证。

例如，某国有公司职员某甲怀疑其上司涉嫌贪污公司公款，一直试图寻找证据。

一日，某甲趁其上司开会之机，砸碎其上司私车之车窗，从车内拿走其公文包，果然发现账册等证物，遂交予检察机关。

在该案中，某甲为获取证据而砸碎他人私车之车窗，已构成民事侵权（财产权）。

　　第二，私人以违反行政法规之方式取证。

例如，在一起银行运钞车抢劫案中，劫匪携款驾车逃逸。

一改装车爱好者某乙恰好正在路旁试车，见状遂驾车加速追赶，并于一转弯路口用手机拍下劫匪及所驾车辆照片，并将该照片交予警方，后警方根据该照片将劫匪抓获。

在该案中，某乙为获取证据而驾驶改装车超速行驶，已违背交通管理法规而构成行政违法。

　　第三，私人以违反刑法规定之方式取证。

例如，某丙从种种迹象判断其邻居某丁在从事贩毒活动，遂于一日趁某丁外出之机，用自己偷配的钥匙打开了某丁的房门，进入某丁之住宅到处搜索，并最终在某丁卧室的床下发现大量毒品及毒资，某丙趁机将毒资偷走并交予警方。

在该案中，某丙为取证而进入他人住宅并秘密窃取他人财物，已涉嫌入室盗窃。

　　第四，私人以违反程序法规定之方式取证。

例如，我国《刑事诉讼法》第43条明文规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。

虽然该法条本系针对审判人员、检察人员、侦查人员的取证行为而作规定，但从诉讼法理上讲同样可以类推适用于私人取证行为。

故私人取证，原则上亦应禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。

若私人违反上述规定而取证，即构成私人以违反程序法规定之方式取证。

　　在本案中，记者为取得对方受贿之证据而不惜向“问题官员”行贿，属于私人以违反刑法规定之方式取证，这是因为，行贿本身是刑法所明确禁止的犯罪行为，而记者以某单位名义购买假报告的行为已符合刑法规定之单位行贿罪和非法买卖国家机关公文罪的构成要件。

　　此外，本案中记者是以“暗访”形式进行取证的，而“暗访”作为一种秘密调查手段，属于以“欺骗”的方式取证，[6]而“欺骗”是我国《刑事诉讼法》第43条明文禁止的非法取证手段，那么，这是不是意味着本案记者的暗访取证行为同时构成私人以违反程序法规定之方式取证？

对此，笔者认为，不能仅仅因为我国《刑事诉讼法》第43条禁止以欺骗方式取证就认为记者暗访构成程序违法。

这是因为，虽然我国《刑事诉讼法》第43条明文禁止欺骗性取证，但从司法实践中的情况来看，侦查活动中并无法真正完全禁止欺骗性取证的存在。

　　所谓欺骗性取证，即侦查人员隐瞒自己的身份或目的而进行的侦查取证。

在司法实践中，侦查机关经常采用的诱惑侦查、卧底侦查、线民、控制下交付等侦查措施均属于欺骗性取证的范畴。

但在我国侦查实践中，并没有因为上述侦查措施带有欺骗性因素即完全禁止其使用，相反，在毒品犯罪、走私犯罪和有组织犯罪等侦查领域，侦查机关采用上述带有欺骗性因素的侦查措施打击犯罪已经是常规动作，而司法机关也并没有因为其带有欺骗性因素即将其视为违法侦查行为而予以禁止或排除其所获之证据。

除此之外，在侦查审讯环节，侦查人员以虚构事实（如欺骗凶手说受害人其实还没有死）或虚构证据（如侦查人员向犯罪嫌疑人出示虚假的指纹、毛发或血迹，并谎称是在现场找到的）等欺骗犯罪嫌疑人，通常被视为一种谋略或技巧，而非违法侦查。

美国刑事审讯专家弗雷德·英博曾经指出：

“绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。

”[7]从各国侦查实践来看，欺骗性取证的运用相当普遍，例如，根据美国学者的实证研究，美国警方以欺骗方式讯问嫌疑人的案件大约每三件就有一件。

[8]

　　当然，侦查取证时虽然允许适度地运用欺骗性手段，但并非毫无节制。

在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，即要求欺骗等方法的运用不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”。

所谓“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗方式，是指足以冲击宗教、家庭、特定职业（如医生、律师）等社会基本伦理道德体系的欺骗方式。

例如，“警方审讯人员为了获得嫌疑人的供述，装扮成监管所的牧师；或者审讯人员为达目的，非法作为被告人的辩护律师”等。

[9]之所以禁止侦查机关以“违背社会良心”或“使社会不能接受”之方法进行欺骗性取证，是因为如果允许侦查机关以这种极端的欺骗性方法取证，将冲击社会基本的伦理道德体系，彻底损害人与人之间的信赖关系。

正如有学者指出的，如果“允许执法机关以‘违反社会良心’之方法来取得自白，无异于由执法机关自己破坏法律之基本价值，社会将沦为恐怖统治。

”[10]在我国侦查实践中，虽然对于欺骗性取证手段的运用并没有划定明确的界限，但在具体实务操作中还是遵循法律基本价值而掌握有一定的“分寸”，例如，“钓鱼执法”这种欺骗性取证手段，即被公认为是“违背社会良心”、“使社会不能接受”的违法取证手段，在我国侦查实践中原则上也是不容许使用的。

　　虽然刑事诉讼法并未就私人取证的程序作出明确规定，但是，从诉讼法原理上讲，私人取证的程序完全可以类推适用上述规则，即私人以欺骗性方法取证的，只要不“违背社会良心”、不“使社会不能接受”，均可被容忍而不构成违法侦查。

可见，私人以欺骗性方法取证的，本身并不一定构成违法侦查，对我国《刑事诉讼法》第43条之规定应当进行限缩解释，即该条所禁止的欺骗性取证，实际上指的是禁止以违背社会良知、以社会不可接受的欺骗性方法取证。

　　在本案中，被告的辩护律师曾提出，本案记者的暗访行为属于“钓鱼执法”，如果辩护律师的这一观点能够成立，那么，本案无疑应当属于私人违反程序法之规定取证，因为，“钓鱼”或者说“钓鱼执法”，作为一种极端的欺骗性取证手段，显然属于上述以“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗性方法取证，一旦坐实该观点，则本案记者的暗访显然就属于私人以违反程序法规定之方式取证。

问题是，本案记者的暗访行为属于“钓鱼执法”吗？

　　笔者认为，本案中记者的暗访行为并非“钓鱼执法”。

“钓鱼”或者说“钓鱼执法”，本质上也是一种隐瞒身份和目的的欺骗性取证方式，其最重要的特征就是广泛“撒饵”，即针对不特定人群（尤其是本不具有犯意的无辜公民）进行调查（侦查）。

“钓鱼”作为一种调查取证方式，最受人诟病之处即在于：

一则，执法机关在调查之初，并没有相对明确的调查对象，而是广泛“撒饵”，即随机性地针对不特定人群进行一般性探查。

这种随机性、一般性探查扩大了公权力的打击范围，容易导致滥权。

用本案辩护人的话讲，“若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯”；二则，“钓鱼执法”强调广泛“撒饵”，容易引诱本没有违法犯罪决意之人实行违法犯罪，实有制造犯罪之嫌。

正因为上述原因，“钓鱼执法”才被认为是一种超越底限、“违背社会良心”、“使社会不能接受”的违法取证行为。

但从本案情况来看，记者是在接到群众举报后方才决定进行暗访的，暗访的目标和对象自始即非常明确，就是广州市地质调查院出售虚假“广州市地质灾害应急点调查报告单”一事，虽然因为原先拟定的暗访对象不在而临时改变了暗访对象，但该暗访对象并非记者随机性广泛“撒饵”所得，而系经该单位知情人员引荐、据称“能办成此事”之人。

因此，在本案中，记者的暗访对象和范围一直是明确的，不存在所谓广泛“撒饵”、“钓鱼执法”的问题。

由此，本案记者的暗访行为并不存在违反程序法规定之处，不构成程序违法。

　　三、记者“暗访”事件相关法律问题之处理

　　既然本案记者的“暗访”行为应当定位为私人违法取证行为，那么将据此派生出三个方面的法律问题：

第一，私人取证的违法性阻却问题；第二，私人违法取证的实体法责任问题；第三，私人违法取证的程序法责任问题，即私人违法取证所获证据的证据能力问题。

下面分而述之。

（一）私人取证违法性之阻却

　　私人违法取证本质上仍属一种违法甚至犯罪行为，因此原则上应不具有合法性。

但是，在特定情形下，即私人违法取证行为如果符合紧急避险、正当防卫、自救行为的要件，则可阻却行为的违法性。

　　1．紧急避险下的私人违法取证。

所谓紧急避险下的私人违法取证，是指行为人处于危急情形下，为避免证据灭失之危险而迫不得已，以违法之方式获取证据。

例如，某公民无意中在案发现场目睹杀人过程，发现凶手即将携带凶器潜逃国外，于是冒着被凶手发现的危险偷偷进入其房间，将凶器、血衣等证物偷出交予警方。

　　紧急避险下的私人违法取证，与刑法上的紧急避险近似，其合法化基础在于：

第一，法益权衡理论。

即认为两种法益相冲突时，选择牺牲较轻微之法益，以保全较高价值之法益，此为法规范所许可。

在前述案例中，杀人凶手即将潜逃国外，证据亦将随之而湮灭，危急情形下，行为人非法侵入其住宅并偷走凶器，就是为了保全较高价值之法益（生命权），而牺牲较轻微之法益（住宅安宁权、财产权）。

第二，期待不可能理论。

即认为避险行为虽侵害到他人之法益，但在情况紧急的情形下，避险者别无其它选择，而无期待可能性。

就前述案例而言，虽然行为人取证之方法侵害到他人之法益，但在凶手即将潜逃、证据即将湮灭的紧急情形下，行为人别无其它选择，社会一般评价对该私人能以合法的手段收集证据并无期待可能性。

　　2．正当防卫下的私人违法取证。

所谓正当防卫下的私人违法取证，是指行为人面对正在发生的不法侵害，出于防卫自己或他人权利之目的而针对对方的犯罪行为进行了取证。

例如，在德国，判例上曾认为对诱拐小孩者之勒索电话予以窃听者，系正当防卫，而不认为构成窃录罪（德国《刑法》第201条）。

[11]因为，此时不法侵害正在发生，受害人之亲属针对绑匪的勒索电话进行录音取证，属于正当防卫行为。

　　本来个人法益遭受侵害时，应诉请国家以公权力阻止，但当个人遭受紧急危害，来不及请求公权力救助时，应允许个人对不法侵害者实施反击，以保护自己或他人之合法权利。

这是刑法上正当防卫制度的理论基础，这一原理同样适用于刑事诉讼中的私人违法取证。

　　3．自救行为下的私人违法取证。

所谓自救行为下的私人违法取证，是指行为人为避免证据灭失，在来不及向国家公权力机关诉请救济或者已诉请救济但国家公权力机关怠于行使职权的情况下，以对他人的人身自由或财产进行拘束或扣押的方式强行提取证据的行为。

例如，甲在经营公司期间，遭乙合同诈骗而损失财物，甲报案后，多次申请冻结乙公司账户、查封乙公司之账册，但侦查机关一直不予理睬，而以工作繁忙为由怠于行使职权。

某日，甲发现乙在公司内部正组织人力焚烧账册，试图销毁证据。

此时，一方面，毁证行为正有组织地进行，情况紧急，来不及再次诉请公力救济，被害人不自救则无法及时保全证据；另一方面，被害人此前已诉请公权力机关救济但公权力机关怠于行使职权，甲对再次诉请公权力救济已无信心。

为保护自己的权利日后不会因为缺乏证据而无法救济，甲组织了本公司多名职员强行冲入乙公司，控制住毁证人员并夺下账册，后交予警方处理。

　　原则上，私人违法取证的行为，唯有在上述三种情形下方能阻却其违法性，除此之外，其他的私人违法取证行为皆不具备合法性。

而从本案的情况来看，显然并非情况紧急而来不及诉请司法机关救济的情形，不符合紧急避险、正当防卫以及自救行为的构成要件，不具有阻却行为违法性的正当事由。

（二）私人违法取证的实体法责任

　　从法理上讲，私人违法取证行为一旦不具