论我国国际私法的立法缺憾.docx

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论我国国际私法的立法缺憾

论我国国际私法的立法缺憾

在国际民事诉讼中，国际民事案件的处置以哪个国家的法律作为准据法，是依照受诉法院的冲突规那么选择的，而各国对同一问题有无规定或规定的冲突规那么有时又不相同，因此由不同国家的法院受理，就可能选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的裁决结果各不相同。

这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家法院进行诉讼的动因。

我国的民商事主体之因此在国际民事诉讼中屡屡被动，常蒙受庞大损失，其要紧缘故是我国国际私法的立法滞后所致。

　　笔者注意到，我国的国际私法内容大部份公布在1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通那么》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见（试行）》的司法说明里（以下别离简称《民法通那么》和《民通意见》），条款少且很原那么，疏漏较多，尽管其后陆续公布实施的相关部门法和司法说明不断补充这方面的欠缺，必然程度上减缓了燃眉之急，但终究不能适应不断进展的国际经济贸易需要。

　　一、我国尚无关于国家及其财产宽免的专门立法

　　一样以为，国家及其财产宽免权要紧包括司法宽免、行政宽免、税收宽免等。

国家参加国际民商事活动时能够享有他国的司法管辖和执行宽免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

　　在国家及其财产宽免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产宽免这一公认的国际法原那么。

可是，我国尚无关于国家及其财产宽免的专门立法。

1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法宽免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原那么规定。

例如，后者第239条规定，对享有外交与宽免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。

1986年《中华人民共和国外交特权与宽免条例》尽管就与国家宽免相重迭的外交宽免问题作了规定，但国家宽免与外交宽免毕竟是国际法上的两个问题。

因此，我国有待增强这方面的立法。

　　到目前为止，尽管我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产宽免的案件，但自中华人民共和国成立以来，中国国家在其它一些国家或地域的法院受到被诉的情形时有发生。

比较闻名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。

尔后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断进展的国际交往中，没有一部关于国家和财产宽免的专门法律是很被动的。

　　二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题

（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定

　　一样来讲，一个国家内部具有独立法律制度的地域被称为法域。

区际法律冲突，确实是在一个国家内部不同地域的法律制度之间的冲突，或说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

随着香港和澳门别离于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直尽力以“一国两制”统一台湾，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因其中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。

《民通意见》第192条规定：

依法应当适用外国法律，若是该外国不同地域实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确信应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最紧密联系的地域的法律。

依照该司法说明，只应明白得为在处置区际冲突时依照该外国的“区际私法”来确信准据法和依据最紧密联系原那么确信准据法。

（二）我国尚无关于识别问题的规定

　　所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突标准时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入必然的法律范围，并对有关的冲突标准的范围或对象进行说明，从而确信何种冲突标准适用何种事实或问题的进程。

识别是国际私法上的一个大体问题。

　　识别的目的要紧旨在准确选择所应适用的冲突标准，合理公正解决该涉外民事案件。

对一个涉外民商事案件，确信其是属于合同违约仍是侵权问题、是程序问题仍是实体问题、是实质要件仍是形式要件，都关系到正确选择冲突标准的问题。

法院在受理某一涉外民事案件时第一应该确信其中的事实情形属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突标准，不然将使得法律的适用变得无所适从。

　　（三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定

　　《民通意见》第178条第2款规定：

人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当依照《民法通那么》第八章的规定来确信应适用的实体法。

这一规定隐含着不采纳反致制度，因为该规定明确确信，我国法院在处置涉外民事案件时，只应依照《民法通那么》第八章中的冲突标准确信应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突标准。

既然依冲突标准直接确信应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。

但对这一规定是不是意味着排除反致制度，尚有争议。

　　（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法

　　《民通意见》第194条规定：

当事人规避我国强制性或禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效劳。

从这一规定能够看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效劳。

至于对规避外国法律的行为如何处置问题，尚无明确的规定。

　　三、我国立法对意思自治原那么的适用没有具体规定

　　当事人意思自治是指合同当事人能够通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原那么。

《民法通那么》第145条第1款规定：

涉外合同的当事人能够选择处置合同争议所适用的法律，法律还有规定的除外。

《合同法》第126条第1款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。

但我国立法对意思自治的原那么的具体适用，如当事人选择法律的时刻、方式、范围等，没有具体规定。

　　四、关于涉外代理、婚姻、监护和绝产继承方面

（一）我国对涉外代理的法律适用没有作出规定。

　　代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，而由被代理人对代理人的代理行为直接承担民事责任的一种制度。

由于代理常涉及本人、代理人和第三人之间的三边关系，国际私法一样区分代理的内部关系和外部关系别离解决其法律适用问题。

我国《民法通那么》第四章专门规定了代理制度，但对涉外代理的法律适用没有作出规定。

（二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外成婚的要件应适用何种法律无明确规定。

　　《民法通那么》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人成婚适用婚姻缔结地法。

这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。

关于外国人之间在我国境外成婚的要件应适用何种法律，《民法通那么》无明确规定，但依照其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外成婚适用婚姻缔结地法，能够推定外国人之间在境外成婚也适用婚姻缔结地法。

对两边都是中国公民在国外成婚应适用的法律，《民法通那么》也无明文规定，临时能够参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处置华侨婚姻问题的假设干规定》这部行政规章，即严格依照我国婚姻法的大体精神，并照顾到他们居所在国外的实际情形，加以妥帖处置。

　　（三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。

　　《民通意见》第190条对此所作的规定是：

监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。

可是，被监护人在我国境内有居处的，适用我国法律。

　　（四）我国《继承法》和《民法通那么》对解决无人继承财产归属问题的冲突规那么没有明确规定。

　　《民通意见》第191条的说明是：

在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，若是无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处置，两国缔结或参加的国际条约还有规定的除外。

这确实是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处置。

　　五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面

（一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和说明

　　依照《民通意见》第178条第1款和1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉假设干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所明白得的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。

据此能够推定，在我国，凡仲裁协议的一方或两边当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或仲裁协议订立时两边当事人的居处地或营业地为于不同的国家，或即便位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。

但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的概念，扩大“涉外”的内涵。

另外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地域的仲裁案件，对照涉外案件处置。

（二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定

　　决定一项国际性仲裁协议的效劳，法律适用相当重要。

关于这一问题，国际上通常都是依照一般合同的法律适用原那么来决定仲裁协议的法律适用。

我国仲裁法对那个问题未作明文规定。

实务中涉外仲裁协议的当事人能够选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。

可是，若是当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确信，如何处置，还有待进一步明确。

在这种情形下，有些法院依照最紧密联系原那么来决定仲裁协议的法律适用。

　　（三）对仲裁协议效劳的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定

　　当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效劳，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。

2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效劳提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确信，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效劳有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。

当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。

　　（四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定

　　现今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即便没有国际条约的规定，依照国际适应，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。

我国对此无明文规定，一样以为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是不是有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。

至于当事人是不是具有民事诉讼行为能力的问题，那么应由当事人的属人法决定，但即便依照其属人法无民事诉讼行为能力，若是依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即现在应依法院地法。

　　六、关于区际司法协助方面

（一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题

　　目前所碰到的问题，要紧参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定和最高人民法院的司法说明来加以解决。

1999年3月29日，最高人民法院依照与香港专门行政区协商达到的一致意见，以司法说明的形式发布了《最高人民法院关于内地与香港专门行政区法院彼此委托送达民商事司法文书的安排》，并于第二天开始实施。

2001年8月7日，最高人民法院发布了《关于内地与澳门专门行政区法院就民商事案件彼此委托送达司法文书和调查取证的安排》，并于昔时9月15日开始生效。

应当承认，这两部司法说明是我国区际司法协助领域取得的重大进展。

（二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题

　　同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。

目前所碰到的问题主若是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》和最高人民法院的司法说明来加以解决。

上述两部《安排》是中国区际取证方面最要紧的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。

　　（三）内地与港澳台地域彼此执行法院裁决亦无相关立法

　　迄今为止，内地与港澳台地域彼此执行法院裁决的问题，尚未取得重大进展。

除内地与台湾地域在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方发布的《关于人民法院认可台湾地域有关法院民事裁决的规定》司法说明外，内地与港澳地域尚未针对性的规定，相关实践仍停滞不前。

只是值得一提的是这部司法说明也同时适用于申请认可台湾地域的有关法院民事裁定和台湾地域仲裁机构作出的仲裁裁决，

　　所有的中国区际法律问题中，各法域彼此执行外法域仲裁裁决的问题，为目前取得较好解决的问题。

在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，而且内地与香港专门行政区通过协商，于1996年6月达到《内地与香港专门行政区彼此执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法说明的形式予以发布，自2000年2月1日起实施。

香港专门行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。

内地与澳门专门行政区彼此执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地址面主若是民事诉讼法的有关规定。

　　毋庸置疑，一国国际私法的制定与其政治体制有紧密关系，可是，不管何种类型的国家只要参加国际组织即是国际组织的成员，必需受该组织的规约制约。

即便其非任何国际组织的成员，只要该国发生国际贸易，便也是国际市场的组成部份，固然要遵守一样的国际公约，以便使他国商事主体按国际老例或商业适应应受爱惜的权益一样也取得有效的爱惜。

　　2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织的第143个成员。

世界贸易组织是以规那么为依据、由全部成员治理的组织。

各成员不管加入前后、势力强弱，在该组织中和规那么眼前一概平等。

中国作为加入成员也不例外。

尽管我国是以进展中国家的地位为前提加入世贸组织的，但加入后将享受到各成员方的多边的、无条件的最惠国待遇，并可通过该组织的争端解决机构解决国际贸易纠纷。

作为一个贸易大国，加入世贸后我国所承担的义务必然重于其它进展中国家，而且我国还要履行在加入议定书中所作许诺的独特义务。

随着国际经济贸易的迅猛进展，国际民商事争议必然增加，以直接和间接标准相结合的方式来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突为己任的国际私法，其完善程度必然关系到争议主体之间纠纷解决的成效，也间接阻碍到贸易进展的质量，进而乃至阻碍到一国所承担的国际义务。