人体器官的法律地位及属性观点汇总.docx

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人体器官的法律地位及属性观点汇总

、脱离人体的器官及组织的法律属性及法律地位

（一）我国对器官及组织的认识在我国，器官移植尚属于较新的事物，人们对人体器官的重要性的认识往往是片面的。

有的医生甚至认为自己偷摘死者器官是为了治病救人，完全出于一片好心，又没有收病人的钱，没有不对的地方，从而引发官司。

如1999年北京某医院的眼科医生为救治病人，未经死者和家属同意擅自摘取病患尸体的眼球，给两位患者带来光明，引起纠纷。

由于人体器官的来源不足，加之对人体器官的性质缺乏正确的认识，尤其是在民法的角度对人体器官缺乏深入的研究，因此无法对其进行必要的规制，造成较多的纠纷，又由于缺少必要的民法调整规则，纠纷难以处理。

同样，脱离人体的组织也具有这样的问题。

脱离人体的血液、精液、脊髓液、皮肤、卵子等组织，都存在正当取得和正当使用的问题，同样需要进行民法的规制。

而规制的基础需要民法的基本理论的支持，就是脱离人体的器官和组织究竟是什么？

能否适用民法的所有权的一般规则加以处置？

只有这些问题搞清楚了，才能正确有序地规范器官移植，构建和谐、文明社会。

（二）民法对脱离人体的器官及组织进行规制的现状为了保障和促进人体器官移植和组织利用的有序进行，世界各国普遍重视人体器官移植的立法，用法律手段保证器官移植工作的广泛开展。

日本于1958年制定了《角膜移植法》，1979年又将其修改为《角膜肾脏移植法》；丹麦于1967年制定了《人体组织摘取法》；美国于1968年制定了《统一尸体提供法》；挪威于1973年制定了《器官移植法》；法国于1976年制定了《器官摘取法》；新加坡于1987年通过了《人体器官移植法案》。

这些器官移植法的内容涉及了尸体器官捐献的立法，供者死亡标准立法，以及活体器官移植立法等，对供体和受体的合法权益给予了充分的保护。

我国目前尚未统一立法来规范人体器官及组织的合法利用，因此，人体器官移植和组织

利用尚处于法律上的无序状态。

我国器官移植技术的开展较国外晚10年左右，但近年来进展较快，目前已开展了10多种器官移植，其中部分达到国际水平；人体组织的利用则历史较久。

然而，在立法领域，我国却远远落后于其他国家，有关的法律至今尚未制定，甚至尚未引起有关部门的重视，使器官移植因无法可依而不能很好地开展，阻碍了临床救治工作的开展和医学科学技术的发展。

国（境）外众多国家和地区的器官移植立法为我们制定法律条款提供了可以借鉴的经验。

上海市于2001年率先实施了《上海市遗体捐献条例》、深圳市也在2003年通过了《深圳经济特区人体器官移植条例》，已作了有益的探索。

后者已于2003年10月1日起施行，规定了人体器官移转的原则，人体器官只能以捐献的方式且实行自愿、无偿原则，禁止以任何方式买卖人体器官。

这些都为我国规范人体器官移转立法铺垫了基础，积累了经验。

人体器官移植的发展还有赖于死亡的医学判断标准的确定，传统的死亡标准是心肺功能的衰竭，即心跳、呼吸停止。

而新的死亡标准是“脑死亡”，即人的不可逆性昏迷，但其心脏还在跳动，肺脏还在呼吸，脑已经死亡。

脑死亡的人是器官移植的最理想的供体，其各种器官仍然存活一定时间，是器官移植的最佳时机。

可我国目前没有脑死亡立法，人们的心理上还是接受传统的死亡标准，当患者的心脏还在跳动，呼吸还未停止，医生就要摘取亲人的

心脏等器官，其亲属难以接受并反对。

承认和接受脑死亡，将脑死亡者的“活的”心脏等器官移植到有生命意义的人身上是有价值的，也不违背伦理道德。

因此，完善器官移植的相关

立法，加快脑死亡立法，是最基本的需要。

三、脱离人体的器官及组织的法律属性及法律地位

（一）脱离人体的器官及组织的物的属性

民法认为，人体具有特殊的属性，是人格的载体，不能将其视为物，它是民法世界中与物相对立的物质形式，是民事主体的物质形式。

因而，活体的人体器官与组织在没有与人

体发生分离之前，是与人的人格相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素。

问题是，当人体器官和组织脱离了人体，用于移植的人体器官和用于利用的人体组织，它们究竟属于人的范畴，还是属于物的范畴，涉及到民法对于人体器官和人体组织认识的基本立场问题。

从学说上观察，有不同的观点。

1.物的范畴说

我国台湾学者史尚宽认为，活人之身体，不得为法律之物，法律以人为权利主体，若以

其构成部分既身体之全部或一部为权利之标的，有反于承认人格之根本观念。

人身之一部分，

自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利的标的。

然其部分最初所有权，属于分离以前所属之人，可依照权利人的意思进行处分。

让

与尚未分离之身体一部分之契约，如约于分离时交付之，则契约为有效。

若约为得请求强制

其部分之分离，则反于善良之风俗，应为无效。

故为输血之血液买卖契约，以任意给付时始

生效力。

日本通说认为，与生存中的人身不同，已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的

“物”，其所有权归属于第一次分离前所属的人，故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。

德国学者梅迪库斯认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，现在必须承认献出的血

以及取出的、可用于移植的器官为物。

这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这

些东西的活人的所有物。

对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则（第929条及以下条款）。

当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。

根据梅迪库斯的观点，可用于移植的人体器官是物，是其活人的所有物，同动产一样，具有物的可流通性，即器官可以进行买卖。

我国学者认为：

随着科学技术的发展，活人的身体不属于物的概念受到挑战。

如器官移

植、器官捐赠等，均以活人的器官作为合同的标的物。

但对于这一类合同，债权人无权请求

强制执行。

王利明主持的中国民法典草案建议稿第128条第2款规定：

自然人的器官、血

液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物。

梁慧

星认为，人的身体非物，不得为权利之客体。

身体之一部，一旦与人身分离，应视为物。

梁慧星主持的中国民法典草案建议稿第94条第三款规定：

自然人的器官、血液、骨髓、组织、

精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。

这进一步

说明脱离人体的人体组织和器官属于物的范畴。

2.器官权说

脱离人体的器官和组织的性质不属于物的属性，该权利为器官权，为身体权的类权利，跨越人身权与物权两大领域，兼有完整的人格权与绝对的所有权双重属性。

未与躯体分离的

器官权在活体是人身权，在尸体是物权；已与躯体分离的器官权在活体、尸体均为物权。

也就是对未与人体脱离的器官所享有的权利为器官权，对脱离后的器官则享有物权。

3．限定的人的范畴说

这种主张认为，为了对人的身体的完整性保护，在一定条件下，活体的脱落器官仍视为人的身体，如果侵犯这些分离的部分，亦构成对人的身体完整性的侵犯，必须对受害人承担象侵犯他人手足四肢一样的过错侵权责任。

认为随着现代医学的发展和科学技术的进步，人的身体的许多部分在脱离人体以后，仍可通过医生的努力而使之与人的身体相结合。

此种医学的进步表现在多个领域，诸如断指、断肢再造、肌肤移植、卵细胞的提取以及血液的提取等。

如果这些身体的组成部分与人的身体相分离，其目的在于事后根据享有身体权人的意图再将它们与身体连为一体，以实现身体正常机能的保护目的，在他人实施过错侵权行为并导致这些脱离权利人身体的部分损坏时，权利人的此种目的即得不到实现，其人身的完整性也得不到保障。

因此，应根据侵害他人身体完整性的权利责令侵害人承担损害赔偿责任。

4．我的主张我认为脱离人体的器官和组织为物的属性具有一定的合理性，理由是人体器官一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格的因素了，不再是人格的载体，具有了物的属性。

所以，在这个意义上，可以把能够与人体发生分离的器官和组织定位为物。

但是，这种物是否就与普通动产一样，可以自由支配、自由流通还是值得考究的，我们仅仅只能认为器官具有物的特征，但是不能认为器官就是物，尽管未来我们可以以合理的方式将器官作为一种救人工具合法地提供给需要的人，如老师曾提到的器官交易合法化、器官工厂、提供器官的人可以享有优待。

但是其本质属性仍然不是物。

至于第二种观点，把人对人体器官享有的权利视为器官权，是身体权的类权利，则没有必要，一是权利种类不可滥设，二是所谓的器官权仍是在活体之上对器官的权利，说的是可否对器官进行捐献，不能涵盖脱离人体后的器官的权利，并没有解决实质性问题。

没有太大的价值。

第三种观点，为了保护身体的完整性，而在一定条件下把活体的脱落器官仍视为人的身体，这是对人身权保护的不适当扩张。

把人身权保护扩张到已脱离人体的器官和组织，这打破了传统的人身权概念及体系，会引起权利范围及界限的混乱。

（二）脱离人体的器官及组织作为物的特殊性

脱离人体的人体器官和组织，是指从人体分离后，在植入新的人体之前的人体器官和组织。

在没有脱离人体之前，人体器官和组织属于人体；在输入或者植入新的人体之后，又成为人体的组成部分，具有了人格。

在这个期间存在的人体器官和人体组织，是物的形态。

脱离人体的器官和组织具有物的一般特征，都是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制，能够满足人们某种需要的财产。

例如，如心脏、肾、肺、血液、骨髓等，都是单一物，都占有一定的空间，人可以感觉、感知的有形体，都是有体物。

同时，它们也都具有有用性和稀缺性，脱离活体、尸体的组织和器官十分稀缺，据统计，全球有超过15万登记在册的病人急切等待器官移植，需求量以每年12%的速度递增，平均每天有17人在等待移植中死

亡。

我国需要进行心脏移植的患者至少在5万以上，而目前只做了82例；我国每年因慢性肾功能衰竭而死亡的患者在14万左右，且多为青壮年，有几十万人等着肾移植，而目前所做的肾移植总数为6.2万例；我国有300万角膜患者，而每年只有300个角膜供体。

我国是肝病大国，仅慢性乙型肝炎患者就有3000万，其中20%可能发展为肝硬化，1%－5%可能发展为肝癌，仅这类晚期肝病患者最少有630万，但肝脏移植到2000年底总共才做了484例。

这些都证明了可利用的人体的组织和器官的有用和珍稀。

除此之外，脱离人体的器官和组织作为一种特殊的物，还具有以下独特的特征：

1．普遍的生命性

脱离人体的组织和器官必须具有生命力，必须是存活的，只有如此，它们才能够移植或者利用到另一个活着的人体上，成为新的人体的组成部分，变成为民事主体人格的组成部分，继续发挥其生理的功能。

如果脱离人体的器官及组织丧失了生命力，不具有活性，那么不论其多么新鲜，也不能成为这种形态的物，而只能成为一般的物，不再具有人体器官及组织的物的价值。

2．限定的独立性

脱离人体的器官及组织在其脱离人体后，到移植或者利用到新的人体之前，必须是独立存在的，这一点是与物的一般属性是一致的。

但是，人体器官及组织的独立性是限定的，一是独立存在的时间是限定的，即只存在于特定的时间段，此前和此后均不属于物的属性；二是由于其存在生命性的特征，其独立存在必须是具有活性的存在，因此，其储存、移植、利用都必须遵守必要的规程，以保持其生命活性。

3．可利用性和价值性

人体器官和人体组织的可利用性表现在挽救人的生命和健康方面，通过人体器官移植和人体组织，使需要移植器官和使用人体组织的病患得到救治。

因此，人体器官和人体组织在人类病体的治疗中呈现巨大的价值。

据全球移植中心名录统计：

全球已有70余万身患不治之症者通过器官移植获得第二次生命，其中肾移植存活最长者已达37年，肝移植最长者也

达30年。

4．不可再生性和易损性尽管人体中有些组织可以再生，如骨髓、血液、皮肤等，但是，人体器官和人体组织一旦脱离人体，按照现在的科学技术水平，就绝对的不可再生。

同时，人体器官和人体组织都是由细胞组织组成，脱离活体不能长期存活，缺乏适当的条件都会使其坏死、腐败，丧失其本质的功能和作用。

因此与其他物相比，具有更多的不同。

（三）脱离人体的器官及组织的法律物格地位我们曾经提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护。

因此设想，把物格制度分为三个格。

第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物，就具有最高的物格地位，任何人对它行使支配权时，都要受到严格的规则限制。

第二格是抽象物格，像网络、货币、有价证券等，都是抽象的物，有特别的规则进行规范。

第三个格是一般物格，即一般的财产等。

物格制度的基本意义，就是区分不同的物的类型，确定不同物格的物在民法社会中的不同地位，明确人的不同的支配力，以及进行支配的具体规则。

脱离人体的人体组织和器官既然是物，又具有生命力和活性，因此是特殊的物的形态，是有生命的物，因此应当置于法律物格中的最高格即生命物格。

人体器官即人体组织具有最高的物格地位，就使得脱离人体的器官和组织不同于一般的物，对其保护力度不同于一般物，其移转时有特殊规制的要求，这样才能既满足医学上抢救病患的急需，又能够符合社

会伦理、道德要求，维护文明社会秩序，是创设脱离人体的器官及组织民法规则的基础。

四、脱离人体的器官及组织的物权规则及其权利保护

（一）身体权的基础作用一一分离、捐献人体器官及组织的决定权

人体器官及组织，在没有脱离人体之前，是身体的组成部分，关系着人的生命与健康，与所拥有者的自身利益密切相关。

因此，是否实行器官、组织与自身分离，以及予以捐献，应当由人体器官及组织的民事主体决定，即由身体权人享有分离、捐献人体器官及组织的决定权。

应当看到的是，分离、捐献器官及组织的决定权并不是人体器官及组织的物权规则范畴，但是，如果不研究这个问题，人体器官及组织就无法脱离人体，也就不能是人体器官及组织成为物，从而也就没有对其进行规制的物权规则。

该决定权属于身体权的内容。

在进行器官移植和组织分离和捐献时，只有权利人可以作出决定，医疗部门必须尊重身体权人的权利，不得强制进行。

例如献血，当然属于高尚的行为，但是并不能强制每一个人都必须献血。

为了保障权利人的权利，尊重其决定权，医疗部门有义务告知人体器官及组织捐献者摘取其器官及组织后所带来的风险与不利，医生必须向

器官捐献者提供有关器官捐献和组织分离可能给身体健康造成的损害基本知识，提供对接受

者的风险与利益信息，以保证人体器官及组织捐献者的自愿选择，最终行使决定权。

由于脱离人体的器官与组织不同于普通的动产，因此其可以随时撤回其已做出的决定。

例如，甲住院手术，需要输血，因其血型特殊，此医院目前无此种血型的血液，甲与乙协议，由乙捐献血液给甲，临近手术之前，乙拒绝捐献。

此时，甲也无权根据协议要求乙履行约定义务，或者承担违约损害赔偿的责任，也不能要求法院强制执行。

能够行使决定权的必须是具有完全民事行为能力的人。

对器官摘除或者组织捐献后的风险及后果应当具有认知能力，并且具有独立判断能力的人，才具有是否摘取其器官的决定权。

无行为能力人或限制行为能力人均没有决定权，其法定代理人一般也不具有代理决定权。

其他国家对具有决定权的年龄限制，如日本法律对活体器官提供人的年龄限制在15岁以上。

1968年美国国家委员会在统一州法律中通过的特别委员会《统一组织捐献法》中规定：

任何超过18岁的个人可以捐献他尸体的全部或一部分，用于教学、研究、治疗和移植。

我国立法应限制在18周岁以上，这符合我国的现实情况，也符合《民法通则》规定的民事行为能力的标准。

不满18周岁的未成年人，具有精神障碍的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，以及民事行为能力不充分的障碍人，都不享有决定权，他们作出的捐献器官和组织的决定无效。

（二）脱离人体的器官及组织的物权规则

1．捐赠的人体器官及组织的所有权及其主体

决定捐献并且已经捐献的人体器官及组织，成为法律物格中最高格的物。

对于这种特殊物，其基本的物权规则是物权的所有权规则，捐献出来的人体器官及组织为捐献人享有所有权，由他行使所有权，并且最终决定将其享有的所有权转移给何人，即由谁接受捐赠。

接受捐赠人体器官及组织的主体，分为两种情况：

第一种情况，是捐赠给负担医疗职责以及相关的机构，例如血库、眼库、脊髓库、精子银行、卵子银行以及医院等。

这种主体可以称作受捐赠单位。

第二种情况，是直接捐献给接受器官及组织的受体，即接受移植和捐献的病患。

这种主体可以称作受捐赠个人。

无论捐献给何种主体，接受捐献了人体器官及组织，该主体就取得了该人体器官及组织的所有权，而捐献者则丧失了所有权。

2．受捐赠主体对受捐赠人体器官及组织的支配力

既然受捐赠主体已经接受捐赠，成为人体器官及组织的所有权人，因此就取得了该人体器官及组织的管领力，由其行使支配权，他人不得对其行使支配权，更不能对他人未脱离人

身器官进行支配。

王泽鉴先生认为，人的身体虽不是物，但人体的一部如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，而适用物权法的一般规定（得为抛弃或让与）.这样说是有道理的，但是后一句值得研究，这就是脱离人体的器官及组织虽然是物的形式，但它不是普通物，而是有生命力和生理活性、且与人的本身密切相关的物，属于最高物格的特殊物。

因此，尽管受捐赠主体取得了对人体器官及组织的所有权，具有支配力，但是这种支配力是受到限制的，而不是完全的所有权的支配力。

这就是，对人体器官及组织的支配，必须符合人权保护和公序良俗的要求，不允许对人体器官及组织任意进行买卖，必须按照法律所规定的办法进行。

因此，即使是器官的所有权人，也不得任意处置器官。

这也是现代法律尊重人格、保护人的尊严的体现。

受捐赠主体享有所有权，那么从民事权利的角度看，他可以对其接受捐赠的人体器官及组织享有占有、使用、收益和处分的权利。

受捐赠主体可以进行处分，但是这种处分权受到严格的限制，不能像普通动产那样任意进行买卖。

法律禁止人体器官作为商品进入交易市场，即使是拥有所有权的人也不能基于商业目的而为处分。

如果放开人体器官的交易市场，准许人体器官及组织进行自由交易，那么由于利益的驱动，将会出现为了获得器官及组织而摧残生命或对人体健康造成破坏的行为。

例如，据报道，在印度就出现了专门绑架人口，然后割下被绑架者脏器出售的匪帮。

在巴西等南美国家，拐卖儿童集团或潜入医院偷走婴儿，或拐骗在街头玩耍的儿童，然后再将这些孩子卖到国外挖取脏器。

一些儿童被以收养名义拐卖到欧洲，实则惨遭杀害，从其尸体上摘取的用以移植的角膜、肾脏等器官每只卖价在4千至1万美元.有的是被欧美医学研究机构买去作实验品，有的被有钱人买去供器官移植手术之用。

英国卫生当局在其一份文件中推测，英国医用人体器官中约有1/3来源“并不干净”.世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。

对贩卖人体器官的行为均应作犯罪论处。

因此，对人体器官及组织的处分应只限于无偿捐赠，绝对不允许自由买卖。

细分起来，不同的受捐赠主体对接受捐赠的人体器官及组织的支配力并不相同。

受捐赠单位因为都是负有医疗职责或者社会福利职责的机构，它并不是受捐赠的人体器官及组织的最终使用者，因此它享有更充分的支配权。

它可以依照高尚的医疗目的而对受捐赠的人体器官及组织进行支配，决定将其所有权交给受器官移植者或者人体组织接受者，植入或者输入接受者，使之获得健康。

例如血库，将库存血液交给医院，有医院决定输入需要救治的病患。

而受捐赠个人，就是接受捐赠接受移植或者使用的病患，一般说来，他只有决定自己接受移植或者使用的权利，一般不得再进行支配，即不能再继续转让他人，除非具有救助他人的高尚目的。

3．储存的人体器官及组织的所有权及其主体脱离人体的器官及组织除了为救治他人的目的而捐赠之外，还有为了自己的目的而进行人体器官及组织的储存而进行分离的。

例如，有的人现在并不想生育但是想将来生育，因而将自己的精子或者卵子进行冷冻储存。

澳大利亚一对夫妇将自己的受精卵进行冷冻，但后来由于飞机失事同时死亡，法律委员会决定将冷冻的受精卵植入代孕母亲体内孕育，将来出生后继承他们的遗产，就是一个典型的事例。

此外，储存脐带血、储存其他器官或者组织，以备自己的不时之需，都有存在。

这种储存的人体器官及组织的所有权，即使是将器官及组织交付医疗机构，也不转移所有权，仍然由原来的权利人享有所有权，由权利人自己进行支配。

如果保管的医疗机构保管不善，使人体器官及组织丧失生理活性，造成损害，构成对权利人所有权的侵权行为。

如果第三人侵害该人体器官及组织，也构成侵权行为。

4．人体器官及组织所有权的消灭

人体器官及组织的所有权依据一定的法律事实而消灭。

按照一般的所有权消灭原因，大

致可以适用于人体器官及组织的所有权消灭，但是，以下两种所有权消灭的事由具有特殊的

意义：

一是因使用而消灭。

人体器官及组织植入或者输入病患身体，或者自己的身体，已经

成为接受者或者自己的身体的一部分，因而人体器官及组织一经使用，其所有权即行消灭，不复存在，其归依于人体，成为人格的组成部分。

二是因丧失生理活性而消灭。

一般物可因灭失而消灭所有权，但是，人体器官及组织有

的可能并没有在物质形式上而灭失，而仅仅是丧失了生命力即生理的活性，因此作为人体器

官及组织的物的形式已经不复存在，所有权已经消灭。

但是，这种所有权消灭的形式，并不

是该物的真正灭失，而是物的物格降格，即由生命物格降低为一般物格，随之而来的，所有

权内容的变更，人体器官及组织不再是第一物格的物，而变为一般物，由物权的特殊规则规

制，改为受一般物的物权规则规制。

（三）脱离人体的器官及组织的物权保护

民法保护人体器官及组织的所有权，仍然需要两个方面的保护。

一方面，是物权请求权

的保护方法，侵害人体器官及组织的所有权，所有权人产生物权请求权，可以依法行使。

另

一方面，是侵权请求权的保护方法，依据侵权行为法的规则，受害人取得侵权损害赔偿请求权，依法请求损害赔偿。

侵害人体器官及组织的所有权的行为，主要的是侵占和损坏。

侵占或者损坏人体器官及

组织的，应当承担返还原物或者损害赔偿的责任。

当器官及组织的所有权人将人体器官及组

织在使用前委托给医疗机构管理时，医疗机构应当尽“善良管理人的注意”，不得使其灭失

或者丧失生理活性。

否则，医院及医生要承担较重的损害赔偿责任。

附带要说明的是，强迫他人捐献人体器官及组织，造成损害的，构成侵权行为，应当承

担侵权责任。

不过，这不是侵害物权的侵权行为，而是侵害身体权或者健康权的侵权行为。

人体器官组织应纳入物权。

”，中国人民大学杨立新教授发言说，现实牛活中，人体器

官组织的转移