国际商法 笔记.docx
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国际商法笔记
笔记国际商法绪论第一章国际商法的概念和渊源第一节
、国际商法的概念§1国际商法：
指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。
国际商法与国际经济法区别：
国际商事法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织，不包括国家、国际组织；国际经济法的主体广泛，包括国家及经济组织。
、国际商法的渊源§2国际（商务）条约
渊源国际惯例：
国际经济法主体重复类似的行为而上升为对其具有拘束力的规范
国内法（实体法、程序法、冲突法）
第二节大陆法系的概念及其主要特征
§1、大陆法系的概念及其分布范围
大陆法系的概念：
指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。
别称：
法典法系（codefamily）、民法法系（civillawfamily）
分布范围：
非常广泛，其特点是以欧洲大陆为中心，遍布世界各地。
§2、大陆法系的特点
①强调成文法的作用、它在结构上强调法律的系统化、归类化、法典化和逻辑性②把全部法律区分为公法和私法两大部分（乌尔比安）③（司法判例不是渊源，是对法律的注释）进行大规模的法典编纂工作，典型是1804年《法国民法典》④全面地直接地受到罗马法影响的结果§3、大陆法系各国的法院组织
共性：
法院的层次基本相同；各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存
第三节普通法系的概念和特征
§1、普通法系的概念
概念：
指英国中世纪以来的法律，特别是它以普通法为基础的，与民法法系相比较而存在的一种法律制度。
包括普通法、衡平法和制定法
美国法自19世纪后期起，就离开英国法律独立发展
§2、普通法系的分布范围
南非、菲律宾、斯里兰卡原是大陆法系，后受英美法影响。
§3、英国的法律制度
§3.1英国法的特点：
①分为普通法与衡平法二元结构②重视程序法③成文法要通过判例才能起作用
1、救济方法普：
①金钱赔偿②返还财产（前者为主）；衡：
①实际履行②紧令
普通法与2、诉讼程序普：
陪审团，口头询问答辩；衡：
不设陪审团，书面审理
衡平法的3、法院组织系统：
建立统一法院体系，衡平优先；Queen'sbench（普）Chancery
区别（衡）Now，确定那个法院管辖时，以哪个适合用哪个为准
4、法律术语Suit,Interests,Decree,Compensation
§3.2英国的法院组织
§3.3英国法的渊源：
判例法、成文法、习惯
先例约束力的原则：
①上议院的判例约束各级（除其本身）②上诉法院的判例约束下级及本身③高级法院各庭判例约束下级，说服同级④有些法院需遵循其以前判例
总结：
只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例
成文法需经法院判例加以解释才能适用
§4、美国的法律制度
§4.1美国法的结构
主要特点是分为联邦法与州法两大部分，各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外，但联邦法律效力高于州法律
不存在所谓“总的联邦普通法”，除联邦国会法律所管辖的事项外，应适用州法。
而州法应当包括州的成文法和判例法。
纯粹属于联邦立法范围可发展联邦普通法。
§4.2美国的法院组织
联邦法院（可受理一审）：
①地区法院②上诉法院③美国最高法院
美国最高法院在设计国际法和一方当事人为州的案件中作为第一审法院，并作为对州最高法院判决后上诉案件的第二审法院
州法院：
分为第一审法院和上诉审法院，包括州的上诉法院和最高法院
联邦法院与州法院的管辖权：
①诉讼的性质：
凡设计联邦宪法、条约的案件，联邦法院有管辖权
②当事人的状况：
凡涉及属于两个州的当事人之间的诉讼案件而且其诉讼标的金额在1万美元以上者，联邦法院有管辖权。
③其他的，州法院都有管辖权
§4.3美国法的渊源：
判例法、成文法
先例拘束原则：
①在州法方面，上级对下级有拘束力
②在联邦法方面，受联邦法院判例约束
③联邦法院审理涉及联邦法案件时，受上级联邦法约束；审理涉及州法案件时，受州法院不违反联邦法的判例约束
④联邦及州的最高法院的先例不约束自身
美国立法机关可以通过成文法，改变判例法中某些已经过时的法律规则；成文法又必须经过法院判例的解释才能适用
19世纪后，联邦和州的立法活动大大加强
第二章代理法
第一节代理法概述
§1.代理的概念：
指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或者作其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力
如何处理内部与外部关系是一个十分重要的问题
大陆法：
委任与授权不同，委任为内，授权为外，内无效不等于外无效
英美法：
明示授权与默示授权
默示授权：
只要本人的行为使人认为某人是他的代理人，并与该代理人订立了合同，这种合同即对本人有约束力
§2.代理权的产生
大陆法1.法定代理：
①法律规定②法院任选③私人选任（非本人）④公司董事
2.意定代理：
本人授权
英美法1.明示的指定：
由本人以明示的方式指定某人为他的代理人
2.默示的授权：
一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同约束
3.不容否认的代理：
言词或行动使第三人相信，第三人因此改变其经济地位，则受合同拘束
4客观必需的代理权：
受托照管他人财产，为保护财物而采取行动
客观指①实际上和商业上必需②无法联系本人③措施是善意的
5.追认的代理：
①代理人以有权代理身份订合同②只能由“所谓”的本人追认③订合同时本人已有法律人格④追认时本人应了解内容
§3.无权代理
无权代理①无默示授权②授权无效③越权④代理权已消灭
大陆法1.法、瑞士：
代理人对善意第三人赔偿
2.赔偿or履行
英美法：
有默示担保，保证其为有权代理
§4.代理关系的终止：
当事人的行为、根据法律规定
1.当事人的行为：
有约定从约定；无约定，本人可单方撤销，但须给合理时间和赔偿
2.法律规定：
本人或代理人死亡、破产、丧失行为能力
代理关系终止的效果：
1.当事人之间①继续代理--------无权代理
②代理期间商誉---------本人应补偿
2.第三人：
看其主观状态，即善意与否
第二节本人于代理人之间的关系
代理人的义务：
1.勤勉履行职责
2.对本人诚信、忠诚①公开客户资料，供本人选择②不得为自己代理③不得谋私利，损害本人
3.不得泄露保密情报和资料
4.向本人申报账目
5.不得转委托（特殊情况可以）
本人义务：
1.支付佣金①英美A.若交易由代理人努力达成，则有权获得佣金B.若未经代理，则无权C.若代理合同未规定期限，本人与买方订合同，仍需付佣金，但只是补偿
②大陆：
倾向于保护代理人，即使未成合同，仍可获佣金；商业信誉，本人应补偿
执行本人指示的任务而支出费用，由本人偿还2.
3.让代理人检查核对其账册
第三节本人及代理人同第三人的关系
大陆法
直接代理：
如果代理人在代理权限内以代表的身份，同第三人订立合同，其效力直接及于本人
间接代理：
如果代理人以他自己的名义，但是为了本人的利益与第三人订立合同，日后再将权利义务通过另一个合同转让于本人
（合同相对性→本人无权主张第三人权利）
英美法采取义务标准，即谁对合同承担义务
1.代理人在订约时已指出本人的姓名
例外①代理人以自己名义签字蜡封式合同②代理人在汇票上签名
2.代理人表示代理关系存在，但未指出本人姓名
只写broker或manager不足排除个人责任，应写明为买方代理
3.代理人未披露代理关系的存在本人有介入权；第三人有选择权
介入权的限制①行使介入权会与合同明示或默示的条款相抵触
②第三人基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同，不得介入
第四节承担特别责任的代理人
信用担保代理人：
责任是在他所介绍的买方（第三人）不付款时，由他赔偿委托人（本人）因此而遭受的损失
保付代理人：
代表国外的买方（本人），向本国的卖方（第三人）订货，并在国外买方的订单上加上保付代理人的保证，由他保证国外买方履行合同，如果不履行合同或拒付货款，保付代理人负责向本国的卖方付款
总结：
保付代理人是对第三人承担责任，信用担保代理人则对本人承担责任
第五节我国代理法与外贸代理制
收购制：
当从事进出口业务时，由外贸公司用自有资金向国内供货部门购出口商品，然后由外贸公司以自己的名义自营出口，自负盈亏（即行纪）
外贸代理制：
由我国的外贸公司充当国内用户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费（即代理）
第四章公司法
第一节公司及公司法的概念
§1.公司的概念及其基本特征
§1.1公司的定义法定性、营利性、法人资格
§1.2公司的基本法律特征
1.公司股东对公司承担有限责任
2.公司具有独立的财产所有权
3.独立地享有民事权利和承担民事义务，起诉、应诉
4.实行统一的集中管理制
5.公司的永久存在性（perpetualexistence）
§2.揭开公司面纱原则
对于利用法人特征损害公共利益，法院有权要求公司的有权控制股东及主要经营者对公司债务承担个人责任
1.涉及公司资金问题（“壳”公司）资本与公司的营业性质及经营活动所有的风险与公司规模比过低
原则上，第三人明知“壳”公司性质，自己承担；例外，“壳”公司虚假陈述，则考虑“揭开面纱”
2.涉及公司未履行必要的正式手续---------------法人资格有瑕疵
3.涉及股东与公司的关系不清晰（母子公司）----------第三人要证明关系不清晰
①股东对于公司不公平管理，利益归股东，风险归公司
②子公司实办事处
③子公司无独立法人资格，主要人员与母公司重合
④子母公司业务相同，子公司资金由母公司控制
⑤子母公司在财务、业务上不可分割
代理说：
是形式还是实质控制。
但代理关系中应为两个实体，而此处为一个实体，因此未广泛接受工具说：
①过度控制②不良动机③因果关系，三个都必须综合考虑另一个自我：
都丧失各自独立性同一体说：
利益和所有权统一
法人人格否认制度的特征以承认公司具有独立法人资格为前提1.是公司法人人格独立原则的例外和补充2.只为善意第三人的利益并针对股东的责任而主张，不能为了股东的利益而主张3.法院不仅要求主张请求的第三人举证，还要求其提供充分的、令人信服的事实以证明否认公司人格的必4.
要性：
指规定公司企业的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系的法律规3.公司法的概念§范规定的对象是具有法人资格的公司企业1.是公司企业的最基本的规范准则2.规定了公司内部的以及对外的法律关系3.
§4.公司法的法律形式单行法规（趋势）1.美国、英国、法国、德国
民商法的组成部分2.日本、意大利、瑞典、瑞士
公司的主要分类第二节
有限责任公司的基本法律特征§1.有限责任公司是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承担有限责任的公司
年德国首创）（1892既LLC）与传统意义上的有限责任公司（CloselyheldCorporation）不同。
LLC（LimitedliabilityCompany有公司的性质，又有合伙的性质有限公司法律特征：
1.公司法禁止有限责任公司向公众招募股本2.股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制3.股东人数有法定限制4.公司行政管理机构比较简单5.具有较明显的人合性6.公司财务报告不对外公开§2.股份有限公司的基本法律特征2.可自由转让1.本质特点：
股票公开发行
1.全部资本分为等额股份法律特征：
2.股份以股票形式公开发行并可以流通
实行所有权和经营权相分离3.
公司账目必须公开4.
5.股份有限公司的规模较大
§3.母公司、子公司和分公司的法律特征3.1母公司，指通过掌握其他公司的股票从而能实际上控制其他公司营业活动的公司§
纯粹的控股公司（pureholdingcompany）本身不再从事其他业务
混合的控股公司（mixedholdingcompany）自身也从事业务控股-经营（holding-operation）
§3.2子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任
§3.3分公司本身在法律上和经济上没有独立性
§3.4其他公司形式
无限责任公司：
由两个以上的股东组成的，对公司债务负无限连带清偿责任的公司
股份两合公司：
由有限责任股东和无限责任股东共同组成一类公司
第三节公司的设立
（主要讨论股份有限公司）公司的设立程序1.§．
设立原则：
1.特许制2.审批制3.准则制4.自由制
设立方式：
1.发起设立（适用所有类型）2.募集设立（股份有限）
§2.公司的创办人
成立公司必须要有公司创办人（最基本规定）
公司创办人责任：
1.创办人之间：
相互委托，在成立之前对所有费用、债务连带；成立后，由股东取代
2.创办人对设立中公司所承担责任：
①忠诚②办事公正③本人在公司中的全部利益公开
3.创办人对股东和债权人：
若欺骗，直接起诉发起人，不必经过公司
英美：
创办人不用承担认股义务；大陆：
要承担认股义务
创办人的国籍及人数
§3.公司的章程
§3.1公司章程的概念及特征
公司章程是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则
特征：
1.合法性2.公开性3.真实性4.权威性和严肃性5.自治性
§3.2公司章程的内容
1.大陆法系：
明确地以条款形式列举公司章程必须包括的内容
2.英美法系：
采取强制性和灵活性相结合的方式，①必须规定②选择与公司法不冲突的规定③不需规定
3.我国：
偏向大陆法系
§3.3公司的内部细则（英美独有）
内部细则是指由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东、董事、管理人员及雇员的权利和义务关系的文件
英国：
须经董事会通过，若要修改、废止、须股东大会批准
美国：
须经股东会追认，修正须股东会同意
一般内部细则不需要提交政府备案，但英国需要
总结：
公司章程和内部细则的作用
①是设立公司的必备条件，制定公司章程是设立公司的必经程序
②对公司外部起着公示的作用
③是内部的行为准则
④是政府对公司进行管理的依据之一
§3.4公司的基本权力
公司权力来源有两种：
①英美：
在公司法中列举各种权力
②大陆：
原则性规定“享有法人一切权力”
③我国：
偏向英美，为权利
§3.5公司的年度报告
各国公司法明文规定，股份有限公司必须承担义务，每年向其股东及政府部门提交年度报告
§3.6公司名称
1.西方国家公司法对公司名称的规定
①德国：
公司名称必须反映其营业的性质特征或者营业主的姓名
②法国：
与德国相似，较严格，真实主义
③日本：
有限公司的名称中必须有“有限责任”的字样
④英美：
对公司名称的要求做了较宽松的规定，只要不违反法律最低要求的强制性规范即可
2.公司名称的组成要求①不得与其他公司的名称重复或类似②含义应与经营范围尽量一致③避讳一些词
3.公司名称的注册和审批
大陆法系：
未规定审批，但规定要注册
英美法系：
可申请注册，使用权可延长
§3.7公司的住所
1.公司住所的确定
大陆：
应为公司主要办事机构所在地，如总部、总公司等
英美：
宽松，可以任一营业地
2.公司住所的变更
大陆：
以登记作为要件，非经登记，不得对抗第三人
英美：
通知
§3.8公司的注册
1.公司注册人（英美独有）不同于发起人
①公司注册人的定义：
在注册文件上签字的人，只承担程序性工作，不同于创办人
②公司注册人的主要活动：
接受和交送文件
③注册人的辞职
考虑当地的政治、经济-----公司的注册地的选择2.
§3.9公司存续期限：
允许永久存在，或通过延长来突破限制
§3.10首届董事会
1.首届董事会的组成
大陆：
由股东大会任命或章程规定
英美：
由注册人完成组建工作的，不需列出首届董事会；否则，需要
2.首届董事会的意义：
组建公司、选出第二届董事会成员，之后，第一届董事会解散
§3.11公司目的、公司权力及越权
1.公司目的（经营范围的条款）
①公司目的的条款的演进：
特许→在章程中充分说明目的→不再限制公司目的
②对公司目的条款的要求
大陆：
公司章程目的条款仍是章程必须记载的内容
英美：
较大陆宽松，原则上不限制，但要受特别法制约
③公司章程目的条款的功能：
传统上，限制约束公司权力；为公司成员和债权人提供法律保护
2.公司权力
①公司权力的定义
②公司权力与公司目的的关系
大陆：
权利能力限制说；行为能力限制说；内部责任说；代表权限制说
英美：
公司权力和公司目的是手段与目的的关系
③越权行为（UltraViresAct）---基本废止“越权原则”
§3.12公司的社会责任
1.公司社会责任的定义和发展
①公司社会责任概念在两大法系的认同
②公司社会责任的定义：
指公司董事作为公司各类利害关系人的信托受托人，而积极实施利他主义的行为，以履行公司在社会中的应有角色
③公司社会责任理论的发展
2.西方国家关于公司社会责任的立法和实践
德日：
从公司治理结构入手（其股本相对集中）“职工参与制”和“债权人的参与”
英美：
从改革董事义务责任体系入手（其股本分散）
“商业判断规则”：
豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权利和管理者的权限内，并有根据是善意的
3.公司社会责任和公司营利的关系
观点一：
社会责任为公司长期利益和短期利益服务
观点二：
社会责任放在首位
观点三：
营利为基本目标，承担社会责任为独立价值
§3.13公司成立前合同
1.公司成立前合同的概念：
又称发起人合同，指公司的发起人在公司成立前代表公司签订的为了公司利益的合同
2.英美对公司成立前合同的分类
①以发起人的名义签订的合同：
指发起人在签订合同时，公司未成立，发起人也未指明公司的名称，而以自己名义签订
②以公司名义签订的合同：
以公司名义签订，但合同未指明公司未成立的事实，且另一方不知该事实
总结：
公司未成立或不接受该合同：
发起人个人承担责任
公司成立并接受合同：
个人责任免除
③发起人不知道公司尚未成立：
由于技术上原因未成立，发起人不知，则法院视情况免除其责任
④指明公司即将成立的合同：
A公司永远不成立，发起人承担责任
B公司成立，但不接受合同，发起人承担责任
C公司采纳合同，视双方意思，个人责任可能免除
3.英美国家公司对成立前合同的责任
①公司不采纳合同，则不承担责任②若采纳合同，合同自采纳之日起生效
4.大陆法系国家和地区的处理方式
①理论：
“设立中公司机关说”为通说，发起人发起行为的法律效果由公司承担
②公司成立前合同的承担
若公司不成立，则由发起人合伙连带
若成立时，有未清偿的债务：
A德，由发起人全额承担；B日，在章程规定费用内由公司承担
§3.14有缺陷的注册
“有缺陷的注册”概述1.
指当一个商业企业希望注册成立，但是在进行注册程序的时候，由于一些技术上的缺陷，没有完成满足注册的法律要求有缺陷注册下的公司类型2.
DeFactoCorporation
①既成事实公司用来规避“股东”的个人责任；现代发展，已较少使用传统上，
------保护被动投资者如果个人并不知道这样的公司不存在的话，那么个人就可免责
DeJureCorporation
②法律上的公司
，法院尽力承认，则形成DeJureCorporation注册时完成了法律要求的绝大多数的要求（少部分不符合）公司mandatory）——未遵守，则不承认公司强制性要求（
directory）——未遵守，则可承认公司指导性要求（
CorporationbyEstoppel
③禁止反言公司债权人必须将这个商业实体作为公司而进行交易，并且同意要求“公司”的财产而非股东个人条件：
A
财产来承担责任无罪的不一致，要提出这样的抗辩理由的股东并不知道注册时有缺陷的B
公司财务及资金来源第四节
公司资金的基本概念及其两个主要来源§1.公司资金来源就是公司企业取得资金的合法渠道和途径
主要来源股本，公司的股东对该企业的永久性的投资（不包括债款）
债
股本额等于其资产总额减去其负债总额和各种盈余后的余额
资本的运用是指公司企业的资金存在的具体形式，说明企业的资金投放在何处，或者说是它在企业的分布情况。
§2.公司的主要财务报表
§2.1资产负债表
资产负债表又称财务状况表，它规定了公司在某一个时间点上的资产，负债和股东权益的基本状况（静止的财产状况）
1.流动资产：
指公司在未来（即从制作该表格之日起）一年内在业务活动中一般能兑现为现金的资产。
通常包括：
现金、热销证券、应收款、库存和预付费用
2.固定资产：
即长期资产或非流动资产。
它包括不动产、土地、厂房、设备
3.流动债务：
在未来一年内将要支付的债务。
包括应付款、短期应付票据、累积的费用以及在来年内到期应付长期债务
4.长期债务包括长期票据、债券以及抵押权
5.股东权益：
指公司的股东对公司的总资产减除了公司的全部债务后的剩余资产的主张权。
包括：
股本、资金盈余、营业盈余
资产=债务+股东权益
§2.2损益表
损益表或利润表或营业结果表，指公司某个时期收益或亏损的主要组成部分
1.营业收入：
公司业务收入的主要来源
营业外收益：
通常业务过程之外的商业交易中产生的成果
2．损益表中的费用：
公司在营利过程中被消耗的成本及开支
损益表中的损失：
指出售公司资产或其他时间（如诉讼）中造成的支出
3.损益表的公式
营业收入+营业外收益—（费用+损失）=净收入或净亏损
§2.3股东权益（变动）表
股东权益表综合了与损益表同一时期内股东权益的变化状况
§2.4现金流量表
现金流量表指在于损益表相同的时期内关于公司现金平衡的详细变化的一个报表
1.表明公司如何在其业务活动中获取现金流量的（获得和支出）
2.从投资活动中产生的现金流
3.从公司融资活动中产生的现金流
§2.5其他财务信息
除上述四种报表，还有注脚（footnotes）、补充披露（supplementaldisclosures）和审计报告（auditreport）
1.注脚：
对于会计政策的说明、高阶读者选择会计程序等
2.补充披露：
提出财务资料便于读者分析公司的发展趋势
3.审计报告：
审计师对财务报表给出的书面意见，其中包括①从事审计范围并指出此范围内是否有限制②阐明在审计行业中某
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