教唆犯的概念及其成立要件比较研究.docx
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教唆犯的概念及其成立要件比较研究
教唆犯的概念及其成立要件比较研究
在大陆法系的刑事立法和刑法理论中，通行的做法是将教唆犯作为共犯的一种类型予以规定和加以研究。
共犯理论是刑法理论中较为复杂的问题，日本刑法学者中义胜曾经感慨道：
“认为‘共犯论是绝望之章’，确实不足为怪。
”而教唆犯理论又是共犯理论中最为复杂的问题：
在共犯理论中，有些分歧大、争议多的疑难问题主要体现在教唆犯身上，比如共犯从属性与共犯独立性问题；或者体现在与教唆犯的相互关系上，比如间接正犯问题；而且教唆犯本身在行为特点上比较别致，因果关系上错综复杂。
因此，研究教唆犯问题具有重要的理论意义。
鉴于中外刑法理论对于共犯和教唆犯问题聚讼良多，众说纷纭，不同国家的刑事立法各具特色，本文从比较法的角度展开论述。
本文的比较主要在大陆法系和英美法系中具有代表性的立法例和刑法理论与中国现行立法及刑法理论之间进行。
一、教唆犯的概念
对于教唆犯的概念，多数国家在刑事立法中予以明文规定。
这种情况下，学者也往往根据立法确定教唆犯的概念。
在立法上没有明示或者实行判例法的情况下，学者们根据法律的精神和判例法所体现的原则，概括出教唆犯的概念。
大陆法系中教唆犯的概念
从广义的共犯即关于共同正犯、教唆犯以及从犯的刑事立法来看，大陆法系国家的立法规定可以区分为两大体系。
其一，区别为正犯和狭义的共犯，把两者在刑罚的评价中加以法律上区别的体系，这是历来的刑事立法的传统立场，也是大陆法系多数国家的立法模式。
属于这种体系的立法，有法国刑法、德国刑法、瑞士刑法、日本刑法等。
其二，统一的正犯概念体系或包括的正犯概念体系。
这种体系所体现的原则是：
凡对犯罪的实行进行加功者都解释为正犯，对各个共同者，根据其加功的程度及性质来量定刑罚，这两方面因素和其它量刑情节一起，仅仅在量定刑罚时予以考虑。
这种体系的典型的立法例是意大利现行刑法典，其第110条规定：
“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该罪规定的刑罚。
”现行俄罗斯刑法典也大体上属于此种体系。
1.第一种体系中教唆犯的概念
在近代西方刑法中，1810年生效的法国旧刑法典首次将教唆犯作为共犯加以规定：
“以赠礼、许诺、威胁、挑动实施属于重罪或轻罪之行为，或者为实施此种行为给予指点策划者，以重罪或轻罪之共犯论处。
”这个规定实际上给出了教唆犯的概念。
现行的法国刑法基本上沿袭了上述规定：
“以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或权力，挑动犯罪或教唆实行犯罪者，亦为共犯。
”据此，学者概括道：
“法国《刑法典》…将那些本人并未亲自实施构成犯罪的事实行为，而仅仅在智力方面促成实行犯罪的人，视为罪犯。
这种罪犯称为‘教唆犯’或‘精神犯’”。
1871年颁布的德国刑法典以1810年法国刑法典为蓝本，同时又在法国刑法典将广义的共犯分为正犯和狭义共犯两种类型的基础上，进一步将教唆犯独立出来，把广义的共犯分为正犯、教唆犯、从犯。
该法典第48条规定教唆犯的概念：
“凡以赠与或期约、恐吓、滥用职权或权力，故意造成或促进错误，或以其他方法故意引诱他人实行依规定应予处罚的行为者，应以教唆犯处罚。
”据此，李斯特给出了自己的概念：
“教唆犯是指故意教唆他人实施教唆者自己意图实施之犯罪行为。
”经过改革的现行德国刑法第26条规定：
“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。
”
日本刑法典第61条规定：
“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。
”据此，日本刑法学界的通说认为：
“所谓教唆犯，是指教唆他人实行犯罪的情况。
在并非亲自分担实行行为这一点上与共同正犯有差别；在没有帮助他人，只是诱发其犯罪决意这一点上也与帮助犯有区别。
”
瑞士刑法典第24条规定：
“故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯。
”
2.第二种体系中教唆犯的概念
如前所述，第二种体系把凡是对于犯罪的实行进行加功者都解释为正犯，对各个共同者，根据其加功的程度及性质来量定刑罚。
就是说，这种体系中，区分共犯的类型对定罪量刑的意义不大，因而这种体系的代表性立法-意大利刑法典没有明示教唆犯的概念。
不过，同属于此体系的俄罗斯刑法典沿袭了1960年苏俄刑法典的做法，在第33条规定：
“1.组织犯、教唆犯和帮助犯与实行犯一样，都是共同犯罪人。
…4.劝说、收买、威胁或以其他方式怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯。
”学者解释道：
“教唆犯是怂恿他人实施犯罪的人，即故意激发他人实施犯罪的决心的人。
”
英美法系中教唆犯的概念
英美法系国家的法律传统是实行判例法，一般没有制定成文的刑法典；但在其法治的发展进程中，随着对罪刑法定原则的广泛认可和基于人权保障的要求，英美法系国家也大力借鉴和吸收大陆法系的成文法模式，开始了“制定法和法典化运动。
”逐渐制订颁布了一系列单行刑事法律，如英国颁布有：
《1861年从犯和帮凶法》、《1956年性犯罪法》、《1959年精神健康法》、《1968年窃盗法》、《1977年刑法法案》、《1981年未遂犯罪法》、《1991年刑事司法法》、《1994年刑事审判和公共秩序法案》。
美国制定有《1790年治罪法》、《1909年编纂、修正、改订联邦刑事法规的法律》，以及1948年编纂，至今已多次修订的《美国联邦法典》第18篇。
美国法学会于1962年拟订的《模范刑法典》，对整个美国的刑事法律的修订和法典化产生了重大的推动作用。
由于英美法系国家在法律渊源和司法制度方面的特殊性，对于教唆犯，其制定法的规定和判例所体现的原则也相应地具有独特之处。
在英国刑法中，教唆包括两种情况：
一种是被教唆者未实施所教唆之罪的，属于未完成罪之一；一种是被教唆者实施所教唆之罪，教唆者属于共犯之一。
对于第一种情况，教唆犯，又被译为“煽动犯”，是指“影响或企图影响他人犯罪意图的人”。
第二种情况下，教唆犯是作为共犯之一种被规定的：
“任何人，帮助、唆使、劝诱或促成任何一种可诉犯罪，不管该种犯罪是普通法上的犯罪，还是制定法上规定的犯罪，都将像主犯一样受到审判、起诉和惩罚。
”[10].据此规定，可以得出第二种情况下教唆犯的概念：
教唆犯是指通过唆使、劝诱导致他人犯了可诉犯罪的人。
美国刑法中，教唆犯的含义与英国刑法的情形类似，分为两种情况：
第一种教唆犯是指实施了不完整罪之一的“犯罪教唆”的人，而所谓“犯罪教唆”，“是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为。
”[11]《模范刑法典》第五。
0二条规定了教唆罪：
“教唆犯之定义。
以促进或助成实质犯罪之实行为目的，对
他人命令，鼓吹或要求为构成犯罪或其未遂罪或该当于此等罪之共犯之特定行为为犯该罪之教唆罪。
”第二种情况中，教唆犯是共犯之一种类型，是指教唆他人使之实行了犯罪的人。
这种情况下，教唆犯的含义与前述英国《1861年从犯和帮凶法》第8条规定的含义大致相同。
《模范刑法典》第五。
0六条作出了类似的规定：
“……对于所犯之罪，如有下列所揭情形，即系为该犯罪行为之他人之共犯。
以促进或助成该罪之实行为目的，而为下列各款所列之行为者。
I……教唆他人犯该罪者。
”
我国刑法中教唆犯的概念
我国现行刑法对教唆犯的规定完全沿袭了我国1979年刑法：
在体系上将教唆犯规定在“共同犯罪”部分，内容上完全相同，但并未明确规定教唆犯的概念。
学者们根据立法的精神，从不同的角度给出了繁简不同的概念：
1.最概括的方式：
不少学者直接根据刑法第29条的规定得出教唆犯的概念：
教唆他人犯罪的是教唆犯；[12]
2.明示教唆故意的方式：
教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人；[13]
3.明示教唆故意与教唆方法和手段的方式：
教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去犯罪的人；[14]
4.明示教唆对象与教唆方法的方式：
所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。
[15]
5.明示教唆故意、教唆对象，教唆内容与教唆手段的方式：
所谓教唆犯，是指故意地怂恿、指使具有刑事责任能力或限制刑事责任能力的，原先不具有犯罪思想或犯罪思想不够坚定的人，实施我国刑法分则所规定的具体的犯罪的人。
[16]
比较结论及笔者见解：
首先，从宏观体系上看，我国刑法中对教唆犯的归属与大陆法系的第一种立法体系相一致，即都是将教唆犯作为狭义的共犯的一种类型加以单独规定。
而大陆法系的第二种立法体系将所有对犯罪的实行进行加功的人都视为正犯或者笼统地称为“共同犯罪人”，而不再进行进一步的类型划分。
将教唆犯作为狭义共犯的一种类型的立法体系优于将所有参与犯罪的人均视为正犯的立法体系，因为“区分教唆行为、帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。
”[17]也就是说前一种立法体系反映了人们对共犯现象的更高水平的认识，在理论上更深入、更精细。
在被教唆者没有实施被教唆之罪，即所谓“教唆未遂”的问题上，英美法系的做法值得借鉴。
它们明确区分两种情况：
在被教唆者没有实施被教唆之罪的情况下，教唆者构成未完成罪之一的“煽动罪”或“犯罪教唆”；而在被教唆者实施了被教唆之罪的情况下，教唆者构成被教唆之罪的共犯。
这种处理要比有些大陆法系国家一方面在判例和理论通说中主张教唆犯的成立必须以被教唆者实施被教唆的行为为前提，而另一方面却在立法中规定处罚教唆重罪未遂甚至教唆重罪的预备行为的做法更明确、更科学。
[18]而且由于英美法系的做法为处罚教唆未遂提供了明确的法律依据，从而避免了像大陆法系在解释论上关于教唆未遂的理论纷争。
其次，从概念的具体性、明确性来看：
德国刑法第26条规定：
“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”，明示了教唆故意，被教唆者的故意和教唆内容，从而排除了过失教唆犯和过失犯的教唆这两者存在的可能性，同时明确了在共犯从属性问题上的限制从属性说的立场；瑞士刑法第24条也明示了教唆故意和教唆内容；法国刑法第121-7条和俄罗斯刑法第33条均明示了教唆方法或手段。
列举教唆方法和手段虽然不能穷尽，但是毕竟给出了常见的教唆方法及手段，而且为认定未列举到的教唆手段及方法提供了具体参照的标本。
这四种立法例要比笼统规定：
“教唆他人实行犯罪的”或“教唆他人犯罪的”的立法例更明确，更便于司法操作，也可避免在解释论上的诸多争议：
比如过失能否构成教唆犯，是否存在过失犯的教唆，采极端从属性说还是采限制从属性说，等等。
[19]
关于上述我国学者给教唆犯下的定义：
第1种定义直接沿用立法规定，而立法规定本身又过于笼统，因而第1种定义不可取。
第2种、第3种定义稍有改进，明示了教唆故意和教唆方法，但未提教唆对象和被教唆者的故意，因而也失之粗疏。
第4种定义明示了教唆对象与教唆方法，但是漏了教唆故意，而且在教唆内容上只是笼统地说“使不具有犯罪思想的人具有犯罪思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想”，没有明确这里的“犯罪思想”是“意图实施刑法规定的某种具体罪的思想”，并且“犯罪思想”不是严格的刑法术语。
第5种定义在上述5种定义中最为具体，但尚有待改进之处：
其一，“具有刑事责任能力或限制刑事责任能力的”表述稍嫌繁琐，不妨改为“具有相应的刑事责任能力的人”；其二，在教唆方法和手段上，仅仅采取了列举式的方法，而列举的内容又失之偏颇，建议采用列举加概括的方法说明教唆方法和手段；其三，如前所述，“犯罪思想”的用语过于笼统且不够专业；其四，没有明示被教唆者的故意。
贯穿于上述分析之中的取舍标准，是笔者关于下定义的基本立场：
下定义就是给出一个事物的概念，而概念是揭示事物本质的一种思维形式；而所谓本质，是一事物区别于他事物、从而决定该事物是此事物而非彼事物的特征。
因此，一个定义应该能够尽可能反映所定义的事物在不同方面与相近事物的区别。
基于此，笔者在上述第5种定义的基础上，尝试着给出我国刑法中教唆犯的定义：
所谓教唆犯，是指故意地以指使、煽动、劝说、收买、欺骗、强迫等足以影响他人意识和意志的方法，致使具有相应刑事责任能力的、原无犯罪意图或者犯罪意图不坚定的人，故意实施刑法分则规定的具体犯罪的人。
这里的“相应刑事责任能力”，是指完全刑事责任能力，或者限制刑事责任能力人对于与其认识能力和意志能力相适应的犯罪，根据法律规定应负刑事责任，从而具有的刑事责任能力。
最后，笔者也注意到，为了将某些危害严重的犯罪遏制在萌芽状态，中外刑法均有将教唆他人实施这些严重犯罪的行为规定为一种独立的犯罪的立法例，即赋予这些本为共犯行为的教唆以独立的罪名和犯罪构成。
如《日本破坏活动防止法》第4条Ⅱ项及第38-40条规定了具有独立罪名的教唆行为；[20]德国刑法第80条a规定“公开在集会中或散发文书，鼓动发动侵略战争的”，为危害和平罪；法国刑法第411-11条规定：
“通过许诺、奉送、施加压力，进行威胁或施以暴力手段；直接挑动实行本章所指之一种重罪的行为，由于挑动者意志之外的情事而未产生效果的”，为“挑动叛国罪”或“挑动间谍罪”，设立了独立的法定刑；我国刑法第103条第二款、第105条第二款分别规定了“煽动分裂国家罪”和
“煽动颠覆国家政权罪”。
二、教唆犯的成立要件
大陆法系刑法关于教唆犯成立要件的观点及其比较
关于正犯与狭义的共犯的关系，大陆法系刑法理论有着相互对立的两派学说，即共犯从属性说与共犯独立性说。
共犯从属性说主张：
为了使教唆犯、从犯构成犯罪，就需要取决于正犯实行行为的结果，至少需要正犯已着手实施犯罪。
共犯独立性说主张：
共犯的犯罪性是共犯者固有的，共犯的成立必须独立于正犯行为的有无、正犯的犯罪性来论述。
[21]“共犯的从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。
……共犯独立性说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求共犯者着手实行犯罪。
”[22]由此可以得出推论，共犯从属性说主张教唆犯的成立要件中包含被教唆者实施了被教唆的行为，而共犯独立性说则相反。
德、日的判例的立场和刑法理论的通说是共犯从属性说，因此，这里介绍的主要是共犯从属性说的观点，而且也以该派学说的主张为基础进行比较。
关于教唆犯的成立要件，主要的观点有三要件说和两要件说。
三要件说主张，“为了成立教唆犯，需要：
1.具有教唆的意思；2.实施教唆行为；3.进而基于这种行为，被教唆者实行了犯罪。
”[23]两要件说又分为两种：
其一，主张教唆犯的成立要件为教唆他人犯罪和相对人基于教唆而现实地实施了犯罪；[24]其二，主张教唆犯的成立要件分为主观要件如客观要件如前所述，这里的三要件说和两要件说均属于共犯从属性说的范围。
因此，在实质上，两者所包含的教唆犯成立要件的内容基本相同，只是在划分、归类上有所不同而已。
现以两要件说的第一种表述为基础展开论述。
1.教唆他人犯罪
其一，须有教唆行为。
所谓教唆，是指使有是非辩别能力的他人产生实行一定犯罪的决意。
“教唆总是对行为人的精神上的影响；仅为行为人提供诱惑其实施犯罪的机会，尚不足以认定具备了教唆犯的条件。
[26]教唆行为的客观本质是以唆使实行犯实施犯罪为目的而对他的意识和意志施加影响，而且这种影响并不使教唆犯的意志丧失活力。
他仍然是自由活动的主体。
[27]
关于教唆方法，现行的德国刑法典第26条，日本刑法典第61条均未规定。
但是德国1871年刑法典第48条列举了赠与、期约、恐吓、滥用职权或权力、故意造成或促进错误等教唆方法，后来的德国判例和刑法理论进行了扩充：
“以致于愿望的表达、问题的提出、提示或请求的表明、说服的手段，或甚至是一个明显的劝说等，均是教唆方法，但教唆犯的真正意图必须为他人所认识。
原则上讲，所有涉及精神影响的方法均可能成为教唆方法。
”[28]法国1994年刑法典第121-7条、俄罗斯刑法第33条第4款均规定了教唆方法。
日本刑法虽无教唆方法的规定，但日本的判例和学者提出了不少教唆方法，认为“在其手段、方法上没有限制；命令、嘱托、威吓、胁迫、欺罔、甜言、诱导、怂恿、哀求、提供利益等，采取各种各样的手段、方法都是可能的”，[29]在方式上，“即使是默认的、暗示的也行”。
“不过，威吓不能是压抑对方反抗强度的强力方法，采取强度过大的方法，不是教唆犯，就会成立间接正犯。
”[30]
关于不作为是否可以构成教唆，存在着肯定说与否定说的分歧。
肯定说认为不作为也可以成为教唆的手段，德国学者玛拉啥、日本学者胜本勘三郎等持此说。
否定说认为：
“从法律上讲，是不可能存在不作为教唆犯的。
教唆人必须以心理影响的方式唤起正犯的行为决意。
但是，由于不作为，行为决意的独立产生不可能被阻止；这不足以构成教唆的行为不法的根据。
”[31]“从而，例如有应当阻止他人至于犯罪行为的决意的义务者，只是违反义务而没有阻止，不能称为教唆。
”[32]
关于教唆对象，即被教唆者。
首先，日本学者普遍认为：
教唆对象必须是尚无犯罪决意的人，仅仅是使他人已经产生的犯意加强时，不是教唆犯，而是从犯。
德国学者一般认为：
如果被教唆人已经决定犯罪，仍对其进行教唆的，则构成教唆未遂或仅是心理上的帮助问题。
[33]其次，被教唆者是否必须具有责任能力？
换言之，唆使无责任能力者实施刑法禁止的行为构成教唆犯还是间接正犯？
这是有争议的。
这种争议尤其体现在唆使、利用未达法定刑事责任年龄，但在精神上、道德上却已达到了与成年人同样成熟的程度，且完全能辩别是非善恶的未成年人的情形。
一种观点认为，利用不足14岁的人的行为一律构成间接正犯。
其理由是：
同样是唆使、利用未达刑事责任年龄人，唆使，利用其中心智早熟的构成教唆犯，而利用其中心智晚熟的则构成间接正犯。
这种做法破坏了适用法律的均一性。
而且成为判断标准的“精神上、道德上成熟”的概念在科学性上是非常模糊的，极难进行实务上的判断。
由于无责任能力者的行为不受处罚，所以利用该行为的实际形态便是的自我行为，而不是共犯所能包含的。
这种观点是日本判例法的立场和理论通说。
而反对的观点认为：
既然刑事未成年人实质上具有刑事责任能力，那么对他的利用便不是间接正犯，而是教唆犯。
其理由是：
把刑事未成年人作为均一的无责任能力者对待只有在刑事未成年人单独实行犯罪时才应得到承认，不应该把这点扩大到承认有责任能力者利用他去犯罪的地步；只有利用实质上的不构成规范的障碍的人的行为才应该将其考虑为自我行为。
[34]由于德国刑法理论一般承认共犯从属性程度的限制从属性形态，因而，通过无责任能力的犯罪工具来实施犯罪行为，在结构上不仅可以划分为间接正犯，也可以划分为教唆犯。
划分的决定性因素永远是幕后操纵者的行为支配。
较普遍的观点认为：
如果将行为支配理解为幕后操纵者基于其对法律的掌握而对事件加以操纵的，在所有有意识地利用无责任能力者实施犯罪行为的情况下，均为间接正犯，而且，如果该无责任能力的幕前人事实上能够认识其行为的不法性并按规范行为的，同样为间接正犯。
这种观点亦为德国判例所支持。
[35]再次，教唆对象是否限于特定的人？
日本的理论通说认为：
“被教唆者必须是特定的人，不一定非要是一人，即使是数人也没有关系”。
[36]德国刑法规定及其理论在一般情况下主张教唆必须针对特定的行为人，但也有例外，如德国刑法第111条规定：
“公然在集会中或散发文书，煽动他人实施违法行为的，以教唆犯论处”，如果煽动不是针对特定的具体之人的，该规定亦可实现。
[37]
关于教唆内容是否限于特定的犯罪，有肯定说和否定说之争。
肯定说认为只有在教唆他人实行特定之罪的场合，教唆犯才能成立，“只是漫无边际地叫人去犯罪还构不成教唆。
”[38]这种观点也为日本判例所支持。
不过，这种“特定”只是相对的。
“教唆犯不必连犯罪行为细节都要指示，但是犯罪行为主要部分在原则上必须是教唆者所指示的东西”。
[39]详言之，教唆者“既不需要确定犯罪的时间和地点，也不需要确定被害
人，同样不需要确定行为方法的所有具体细节，因为此等问题常常有赖于较后的发展，但故意必须涉及‘在其本质特征或是基本特征上具体化了的行为’的实施。
”[40]否定说则认为，从法的精神看，设立罪之特定与不特定的区别，没有什么理由。
其二，教唆故意。
通说认为教唆只能由故意构成，包括直接故意和间接故意。
[41]而且，有些国家刑法明文规定教唆只能由故意构成，如德国刑法第26条，瑞士刑法第24条；法国刑法典第121-7条和俄罗斯刑法典第33条第4款虽未明文规定教唆只能由故意构成，但从其列举的“赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或权力、劝说、收买”等教唆方式和“挑动”、“教唆”等字眼来看，显然教唆只能由故意构成。
但是，关于过失能否构成教唆犯，在理论上并非没有争议。
持肯定说者认为：
因为“刑法第61条以及第62条并没有要求教唆以及帮助必须出自故意。
所以，没有理由否定基于过失的共犯”。
“重要的是，就教唆的行为本身而言，如果视作教唆者的危险性格的表现，那么其教唆行为在基于故意的场合与基于过失的场合也没有必要加以区别。
在这一范围内，可以预想基于过失的教唆。
”[42]持肯定说者则批评道：
“学说中虽然有承认由于过失的教唆犯之说，但不仅如上所述包含着本质的矛盾，而且作为解释论也不成立。
第一，处罚过失，其旨要求特别规定，因为明文的存在，没有该规定，所以不能承认由于过失的教唆犯。
……第二，由于过失的教唆，整个说来教唆什么意义是不明确的。
因为过失行为没有以犯罪事实的实现为指标，所以欠缺那种意义上的目标。
由于事实通常是意外的实现，从而在有意外事实的发生之后才能确定过失教唆的内容。
这完全违反以意志联络为核心的共犯的本质。
”[43]
关于教唆者的故意的内容，在日本的刑法学说上是有分歧：
[44]第一种观点认为，教唆者的故意，“仅仅只要具有使作为被教唆者的正犯者产生实行犯罪的决意的意思就足够了，更准确些讲，并不一定要认识到被教唆者是否实行犯罪这一点。
”这一说认为，仅仅认识到被教唆者有犯罪决意就行了。
那么按这种观点，即使在未遂的教唆的场合，因为教唆的故意已经具备、且作为被教唆者的正犯者的实行行为以未遂而告终，所以，仍然构成教唆的未遂，应当解释为是可罚的。
可是，另一种观点认为，教唆者的故意是指对一定犯罪行为的认识以及使作为被教唆者的他人产生实施这种犯罪行为的决意，并且必须认识被教唆者达到犯罪的实行。
也就是说，“教唆犯的故意仅仅根据对于自己的教唆行为使他人下决心去实行特定的犯罪并去实行之已经有所识别认可这点是不够的，必须还要对于打算去实现的犯罪构成要件有所识别认可”。
[45]根据此说，就教唆者而言，仅仅认识到被教唆者有犯罪的决意还是不够的，还必须认识到被教唆者实行犯罪，即达到完成。
所以，就教唆者而言，预先认识到被教唆者的犯罪将以不完成而告终时，或者具有使其以不完成而告终的意思时，由于缺少必要的教唆故意要件，就构不成教唆犯，从而也不可罚。
德国的通说与此说大体一致：
[46]“教唆人必须致力于将正犯行为实施终了；如果他只想将正犯行为实施未遂，不处罚。
”甚至还基于法益侵害说认为，“如果行为人虽然是以想将正犯实行终了为目的，但想避免实体法益被破坏，教唆人不因其教唆行为受处罚”。
但同时又认为，“根据从属性原则，在此等情况下已构成教唆犯，因为行为人毕竟有意识地促成了犯罪的实现”。
2.被教唆者基于教唆实行了犯罪。
由于教唆者的教唆，被教唆者产生了犯罪决意并实施符合构成要件的行为，这就是构成教唆犯的第二个构成要件。
因此，如果被教唆者没有实行犯罪，或者虽然完成了实行行为，但它不在教唆行为的相当因果关系之内时，那么，都不能认为其构成教唆犯[47].当然，如前所述，这是基于共犯从属性原则得出的结论。
其一，被教唆者基于教唆者的教唆行为产生犯罪的决意。
也就是说，被教唆者产生犯罪决意必须是教唆者的教唆行为的结果，即二者要有因果关系；否则，即使有教唆行为但被教唆者没有因之产生犯罪决意，或者虽有犯罪决意，但不是由于教唆者的教唆行为所导致的，即犯罪的决意与教唆行为之间没有因果关系，则不成立教唆犯。
其二，被教唆者要至于犯罪的实行，即被教唆者基于犯罪的决意实施了犯罪的实行行为。
所谓实行行为，指符合基本构成要件的行为。
为了成立教唆犯，虽然以被教唆者实施实行行为为必要，但德、日通说并
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