对行政法治的几点思考一.docx

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对行政法治的几点思考一

对行政法治的几点思考

（一）

摘要：

阐释了理解行政法治应处理好的两对关系,即行政权与公民权的关系,行政权与法的关系;分析了行政法治的构成要素;并在探索了行政法治与自由、民主、效率、公正、秩序等的关系后,指出实行行政法治不仅是现代行政的基本要求,也是一个重大的价值选择。

关键词：

行政权;公民权;行政法治;构成要素;法律价值

行政法治是法治的核心和关键,其要义在于对行政权予以合理配置,对行政权的运作进行有效规范,对公民权利的行使提供充分保障,并促进行政权与公民权良性互动,实现公平、正义、自由、秩序等价值目标。

本文对行政法治的几个基本问题进行了探讨。

一正确理解行政法治应处理好的两对关系

（一）行政权与公民权的关系

一切国家权力都直接或间接地来源于公民权利,权力是权利的一种特殊形式。

近现代国家的民主政治正是按此理念进行实际运作的。

行政权力作为国家权力的一个重要组成部分,来源于公民权利,是公民权利的一种特殊转化形式。

而行政权一旦形成,便与公民权利结成一种既互相依存,又相互对立的关系1]。

公民权利是行政权力的本源,行政权力是由公民的权利和人民的权力所派出的。

“人民是权力的唯一合法源泉”和“原始权威”2]。

公民权利是行政权力的界限,也是行政权力的目的。

在现代各国,无论是资本主义国家,还是社会主义国家,人们都普遍认为,政府权力的合法性和渊源都是建立在公民的权利及其授权的基础上的,唯有以为社会服务为目的权力才有存在和行使的必要。

公民赋予政府权力,旨在要求政府为公民服务,既维护好公共利益,又保护和增进公民的各种权益。

公民是政府存在的目的,而政府是公民实现自己目的的手段。

正如Ｊ．Ｓ．穆勒所说,“政府整个来讲只是一种手段。

这一点是不需要证明的”3]。

在我国,人民选举自己的代表组成国家权力机关———人民代表大会,再由人民代表大会授予政府以权力,这就充分展示出权利产生权力的真实过程。

既然政府的权力来源于人民的授权,因此,人民与政府之间就是一种国家权力的所有者与国家权力的行使者之间的关系,这种关系决定了政府在行使权力的过程中,不得违背人民的意志和利益,不得侵犯公民的权利和自由,而且必须积极为公民创造获得利益的机会和条件,竭诚为公民服务,绝不能武断专横,以权谋私,将权力凌架于公民权利之上,以导致行政权力的异化。

公民有权通过行使各种权利监督和制约政府行使权力的活动。

且随着社会的发展,政府行使行政权的方式要逐步更新,秩序行政与命令行政的空间要逐步缩小,协商行政与合作行政的空间要逐步扩大,即由管制与命令行政向协商与合作行政转化,特别是在市场经济条件下,政府要改变过去凡事依靠发命令,动辄实施强制或处罚的管理方式,更多地向着依靠说服教育、示范指导、平等协商、互惠互利等过渡,应善于通过弹性化、软约束的手段,包括借助于利益诱导机制等,来达到行政之目的。

政府与公民之间,也应讲平等、尊重、守信,尽量以协商的方式实现双方意志和行动的统一。

（二）行政权与法的关系

既然行政权来源于公民权,那么公民以何种方式将行政权授予给政府呢?

自然只能通过权力机关立法的途径来实现。

因此,行政权来源于公民权就转化为行政权来源于法了。

法是人民意志和利益的集中体现,法必须高于行政权,行政权的行使必须服从于法,这就是行政权与法的基本关系,也是行政法治的基本内涵。

行政权离不开法,它必须要有法律来规范,以防止行政权的非理性膨胀。

“根据法的合理性来制约行政的随意性”,是各国行政法治理论与实践的共同点4]。

关于行政与法的关系,我国也有学者作过论述,认为在行政与法之间,是法控制或支配行政而不是行政优先于法。

当然,法对行政的控制并不是要捆住“行政”的手脚,而是一种积极的保障（有效行使）与消极的防范（防止滥用行政权力）的统一5]。

法与行政权并非对立,“那种认为发达的行政法体系必定对高效的行政管理起反作用的观点是错误的。

”“行政法和行政权力应该成为朋友而不是敌人。

法律能够和应当做的贡献应是创造而不是破坏。

”“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民”6]。

当然,因行政具有能动性,它总是较为活跃的,而立法具有周期性和稳定性,不可能在所有的行政领域都有明确具体的法律规定作为行政的依据,但这并不等于行政机关就可以无所作为或为所欲为。

在有法律明确规定的情况下,要求行政机关要依据法律,符合法律,而不得违背法律;在无法律明确规定的情况下,要求行政机关在宪法和组织法所规定的权限范围内,按照法的原则和精神行事。

即有规则,行政权的行使得服从规则;无规则,行政权的行使得遵循法的原则。

实践证明,一些基本的法律原则,如人权保障原则、禁止反言原则、信赖保护原则、不违反比例原则、权力不得滥用原则等对行政权的行使具有重要的指导和约束作用,堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政失职、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。

二行政法治的构成要素分析

（一）依“良法”行政是行政法治的前提

哲人亚里士多德指出,法治含有双重意义:

已成立的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律7]。

即法治须以良法为前提,良法是法治的最低要求。

何谓良法?

良法应该是促成政府和人民都能晋身于正义和善德之法。

法如果帮助政府和人民为恶,便不是良法。

在行政管理领域,所言之法范围极广,包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章等等,且法规、规章的数量众多,制定主体十分庞杂,有些地方和部门在制定地方性法规和规章时,因受狭隘的地方利益和部门利益的驱动,通过立法争权（如争许可权、审批权、收费权、罚款权）、立法争利（捞取经济好处）,即立法为恶,然后依恶法恣意侵害公民的合法权益。

这已引起了人们的深深忧虑,担心法规、规章的泛滥,最终会导致法治落空。

因此,在行政领域,强调依“良法”行政有着重要的现实意义。

有学者认为,“良法”既要求符合形式标准:

即法是由国家机关制定出来的,法律符合宪法,法规符合法律,规章符合法规,整个法的规范构成统一、协调、有序的系统;同时也要符合实质标准,即法应反映人民的意志和利益,反映客观规律。

法如果违反形式或实质标准,就不能认为是“法”,如果在形式上也属于法,则属于“恶法”,政府不应依“恶法”行政,行政机关如果按恶法办事,公民应有抵抗之权8]。

（二）政府守法是行政法治的关键

法治的本质是“民治”而不是“治民”,法治的关键是“治权”与“治吏”。

实行行政法治,关键是要政府率先守法,依法用权。

如果政府只视法为治理公民的工具,将自己凌驾于法之上或置身于法之外,则不是行政法治,而是借“法治”之名行专制之实。

政府守法要求:

（1）政府应遵守法定的权限,而不能越权行事。

“一切行政机关只能在其权限范围以内活动,这是公法的根本原则”9]。

（2）政府应符合法定目的公正合理行政,而不能滥用行政自由裁量权。

（3）政府守法对政府的不同行为有着不同要求,有学者认为,“现代行政可以分为两类,一类对相对方的权利义务产生直接影响,如行政命令、行政处罚、行政强制措施等;另一类对相对方的权利义务不产生直接影响,如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等”。

前一类行政称之为“消极行政”,后一类行政称之为“积极行政”10]。

凡“消极行政”都应有行为法上的依据,没有行为法上的依据,不得使公民承担义务,不得限制与剥夺公民的权利;“积极行政”多数情况下是没有行为法上的依据的,但必须有组织法上的依据,要符合宪法、组织法所规定的权限范围,要遵循法律原则和精神,不得与宪法、法律相抵触。

（三）程序正当是行政法治的核心

程序,从法律学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程。

其普遍形态是:

按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定11]。

行政法治的核心问题是程序问题。

行政程序是保证行政权正确、有效行使,抑制行政专横与恣意的极其重要手段。

如果没有行政程序,行政机关可以随意选择实施行政行为的时机、方式、方法和步骤,可以通过滥设程序壁垒的方法或采用拖延执法的方法取消法律赋予给公民的权益,同时也可以通过选择欠缺科学性和正当性的执法方法加重公民的义务。

在这种情况下,行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束,从而使法律蜕变为单方面管制公民的专制工具。

“行政程序一方面可以限制行政官吏的恣意,减少行政权侵犯个体合法权益的危险性;另一方面,又保留一定的选择自由,以保证行政权管理社会生活的活力;它是开放的结论和紧缩的过程的统一。

因此,如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的最重要的基石。

”12]

（四）责任行政是行政法治的内在要求

“按照近代以来的国家观念,民主政治是一种责任政治,民主行政也是一种责任行政,它需要对法律、对社会、对人民负责,行政权力的行使需要承担相应的责任并在一定的义务限制范围内行使权力”13],“责任行政原则是全部行政法产生的基础,是贯穿所有行政法规范的核心和基本精神”14]。

将行政活动置于责任行政的基础之上是行政法治的内在要求。

行政机关及其工作人员行使行政职权如违反法律规定,失职、越权、滥用职权等,均应承担相应的法律责任:

该撤销的就应撤销;该变更的就应变更;不履行职责的就应责令其限期履行法定职责;违法行为给相对人的合法权益造成实际损害的就要承担赔偿责任,并要视主观过错程度追究实施违法行为的公务员的法律责任。

没有法律责任,就没有行政法治。

（五）司法审查是行政法治的最终保障

司法是正义的最后守护神,行政法治必须要有司法保障。

对于违法行政行为,行政相对人可提请人民法院进行司法审查,以追究违法行政主体的法律责任,这种途径比其他任何途径都能更有效地对行政行为实施法律监督。

有学者认为,“中国的行政行为司法审查制度是自行政诉讼的正式确立开始的。

行政诉讼在一定程度上以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙,把司法权树立为行政权的一种对峙力量,从而使行政法治成为现时的原则。

”15]三行政法治的法律价值思考行政法治是与行政人治相对应的,法治与人治的重要区别并不在于是否有人的因素存在,因为法律始终是由人制定并由人来执行的。

“所谓法治与人治之别,不在于人和法两个字上,而是在于维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质”16]。

法治与人治的最大区别在于哪个是真正的权威。

我们之所以排斥人治,首要的依据在于再好的人治也消弥不了其自身的缺陷;而这种缺陷反过来又会给社会造成灾难。

我们之所以选择法治,并不意味着法律制度是万能的,而在于法治为保障权力的有效行使,防止权力的滥用,保护和扩大公民权利自由提供了较为可行的规则与手段,使行政的“公共”性和人民性得到最低程度的保障。

具体而言:

1）行政法治与自由

法治的实质在于对国家权力的控制和对公民权利自由的保护。

当自由作为法治的价值基础存在的时候,就必然要成为法治的最高价值准则。

在个体与群体界分、权利与权力分立基础上对权力的控制正是以保障个体自由的实现为宗旨的。

无须其他理由,自由本身凭靠自身就具有价值上的终极意义,它不是实现某一政治目标的手段,它本身就是最高的政治目标,正如在马克思那里,人的自由全面而充分的发展被视作终极目的。

行政管理领域,在消极行政（如行政处罚、行政强制等）方面,法为行政权的行使设定了严格规则,法治要求行政机关严格按规则办事,法无明文规定不得为之。

这就为公民的自由不受行政权滥用而招致侵害构建了一道屏障;在积极行政（如行政指导、行政政策等）方面,法律没给行政权的行使设定严密的规则,法无明文禁止即可为之,给行政机关及其工作人员以较大的自由活动的空间,但其目的是为了让行政机关及其工作人员充分发挥其主观能动性,为公民提供更多的服务和创造更多的获得利益的机会,通过引导、示范和扶持,帮助公民增强认识世界和改造世界的能力,从物质到精神上均获得更多的自由。

且随着社会的发展,行政活动的方式会不断转变,协商与合作行政的范围会逐步扩大,以实现政府与公民由过去彼此消极防范,转为积极合作,相互配合,良性互动,在较为自由的空间里,充分发挥各自的积极性与创造性,使公共利益与个人利益均达到最大化。

2）行政法治与民主

民主的存在必须获得法律的认可和记载。

没有法律上的依托,民主就会漂若浮萍。

法治是民主正常存在、正常发展的根据和保障。

实现行政民主也要靠行政法治,用行政法治来推进和保障行政民主。

对在过去长期实行的计划经济体制下形成的高度集中的行政权,要根据市场经济发展的需要进行分解与重组,将政府不该管、管不了、管不好的那一部分事物,交给社会去管理,实行社会自治,由社会上的中介组织、自治组织等依法进行自我管理、自我约束、自我发展,用社会自治权抗衡行政机关的行政权,实现体制上的民主。

行政机关要依法实行政务公开和财务公开,不搞神密化和封闭化,不搞暗箱操作,增强其透明度,为行政民主创造前提。

在决策活动中,要走出权力的“孤岛”,多与社会公众协商与沟通,积极向社会公众咨询,主动听取社会公众的意见和建议,专门性、技术性的问题要经社会上的专家论证,使决策通过民主的途径建立在吸纳民智、反映民意的基础上,增强其科学性和合理性,以减少其在执行上的阻力。

在执行活动中,要改变“行政管理就是行政机关单方面意思表示,在行政法律关系中行政机关与行政相对人地位不平等”这种陈旧观念,整个过程要尽可能地让公民参与进来,把行政决定建立在双方互信互辩、遵循法律与尊重公民相统一、效率与民主相协调的基础上,赢得公民对行政决定的理解与认同,降低决定执行的成本,增进行政活动的社会效益。

3）行政法治与效率

在人治状态下,效率产生于直接的行政控制和政治动员,在有些时候,会产生短期效果,但一旦政治动员的风潮过后,一旦行政控制有些松动,效率便失去了基本的推动力。

因此在人治状态下,始终存在着效率递减的基本趋向。

实行行政法治,促使行政机关依法办事,使公民能预见自己行为的后果,扼制行政机关及其工作人员的不为与乱为,保护自已的合法权益,增强政府与公民之间的信任关系,以为行政效率的提高提供内在的动力。

同时,法治化使行政系统内各部门目标明确,权责分明,各司其职,各负其责,不相互推诿,时效制度又促使政府在法定期限内积极履行职责,行政效率也能由此而提高。

4）行政法治与公正

法治公开确认“法律面前人人平等”的原则,为公正奠定了社会政治基础;法治所要求和禁止的行为是人们合理地被期望去做或不去做的行为,法治不强迫人们去做不可能做的事情,也不禁止人们去做不得不做的事情,为公正奠定了自然理性基础;法治确立“类似情况类似处理”的原则,使人们可以用规范的手段调节自己的行为,也为裁判者合理裁判限定了范围;法治还包括若干自然正义观的原则,如不做自己案件的法官,平等对待,考虑相关因素,不单方接触,不偏听偏信,在作出对公民不利的决定时事先通知公民,并听取其陈述和申辩等等,这些为维护公正创造了条件。

总之,通过法治化,保证行政机关及其工作人员公正行使职权,以防止权力异化。

5）行政法治与秩序

法是社会关系的调整器,法律规则在调整社会关系的同时也调整着社会秩序。

“规则和秩序本身对任何摆脱单纯偶然性或任意性而取得社会的固定性和独立性的生产方式来说,是一个必不可少的要素”17]。

法律规则是社会秩序必不可少的依据,它为社会秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。

法治是建立稳定社会秩序的基石,只有实行法治才能建立稳定的社会秩序。

行政法治确保行政权的产生、更替稳定有序进行,保持行政管理活动的连续性和稳定性,减少了管理中的随意性与动荡性。

在具体的管理活动中行政机关依法对少数违法行为人进行制裁与强制,使公共利益和多数公民的合法权益得以维护,其行为能得到多数公民的认同与协助;行政机关以服务为宗旨,积极为公民创造条件和机会,使公民获得更多的利益,赢得公民的大力支持和热情投入,这均能形成行政机关与公民之间融洽和谐的关系,良好行政管理秩序也会因此而形成。

总之,实行行政法治,不仅是现代行政的基本要求,也是一个重大的价值选择。