论我国港口经营人责任限制.docx
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论我国港口经营人责任限制
论我国港口经营人责任限制
论港口经营人的责任限制制度
闻银玲
内容摘要随着集装箱运输方式的普及和多式联运的兴起，港口经营人责任限制问题显现出来。
从世界范围内看，港口经营人责任限制制度的基本模式有三种，但受历史和现实条件的制约，存在一些问题，而我国目前存在的问题则更加突出。
尽管港口经营人的责任限制制度面临一些困境，但其符合该领域的法律制度所追求的经济安全与效率的法律价值取向，具有合理性。
港口经营人责任限制制度的完善是世界范围内面临的难题，要从国内和国际层面来考虑，不仅需要完善国内立法，同时需要国际协调与统一。
关键词港口经营人；责任限制；喜马拉雅条款
由于海运本身所具有的国际性及其在国民经济和世界经济发展中所起的重要作用，所以海运法律制度历来为各国政府和国际社会重视，海运法律制度的国际统一化程度也是其他法律领域所不及的。
然而，与海运领域其他法律制度相比，在海运中起着重要作用的港口经营人的法律制度却未得到应有的重视。
尤其是20世纪60年代随着集装箱运输方式的普及和多式联运的兴起，引起了一系列法律问题，其中港口经营人的责任问题，特别是责任限制问题开始显现出来。
目前对港口经营人的责任限制问题，虽然各国做法不一，但给予其责任限制已成为普遍做法，因此港口经营人责任限制制度是客观存在的。
国际社会为统一所有的港站经营人（包括海运中的港口经营人）的责任制定了《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》，（UnitedNationsConventionontheLiabilityofOperatorsofTransportTerminalsinInternationalTrade,O.T.T.Convention，以下简称《运输港站经营人公约》），其中对所有的港站经营人的责任限制作了规定，虽然目前尚未生效，但说明国际社会希望对包括港口经营人的责任限制制度在内的所有的港站经营人的责任限制制度进行统一。
目前港口经营人的责任限制问题在我国引起很大争论，司法实践中存在分歧，而港口经营人的责任限制问题不仅是我国目前面临的难题，更是世界范围内普遍存在的难题，这一问题的解决并不应局限于国内法，还需要国际层面的协调和统一。
一、港口经营人责任限制制度概述
（一）港口经营人的概念和范围
1．港口经营人的概念
“港口经营人”是我国法律环境下所使用的特殊概念，其是港口体制改革的结果。
我国1995年交通部《水路货物运输规则》第一次以部门规章的形式对“港口经营人”概念给予界定。
《水路货物运输规则》第4条规定，“港口经营人是指本人或者委托他人以本人名义与作业委托人订立港口作业合同的人。
”当时，我国正在进行港口体制改革，改革的目标是“港航分家”和港口政企分开。
这一概念的使用目的是就将计划经济时代与运输人一起被当作承运人的港口分离开而使之成为独立的主体，同时也将港口从事经营性业务的人与港口行政管理部门分开，即政企分开。
此外，“港口经营人”的概念在2001年1月1日实施的交通部《港口货物作业规则》中也有界定，其第3条规定，“港口经营人，是指与作业委托人订立港口货物作业合同的人。
”但以上的概念只是界定了货物运输中的港口经营人的含义，没有包括旅客运输中的港口经营人，因此，上述两个规则对港口经营人的概念界定的并不周严。
我国在进行《港口法》立法时，在《港口法（送审稿）》中是有关于港口经营人的民事责任的规定，并且将港口经营人定义为“与委托人订立港口业务合同，从事港口经营性业务的人”。
2004年1月1日实施的《中华人民共和国港口法》（以下简称《港口法》）删去了《港口法（送审稿）》中的港口经营人的民事责任方面的规定，也删去了港口经营人的定义。
但2004年6月1日实施的交通部《港口经营管理规定》第3条对港口经营人予以界定，“港口经营人，是指依法取得经营资格从事港口经营活动的组织和个人。
”
这里要说明的是，“港口经营人”虽然是我国法律环境下所使用的特有概念，但它并不是个新生事物，在其他国家或地区的港口也都有从事港口经营的人，只是由于各国或地区的港口体制的不同及法律制度的不同，对港口经营人的称呼有所不同。
例如在美国，1984年航运法（TheShippingAct1984）对海运港站经营人（maritimeterminaloperator）的概念进行了界定，它不包括装卸人（stevedore），尽管两者有时是同一组织的分支机构，有共同的管理者和股东。
美国学者认为装卸人的功能是装卸船舶----具有明显的海商性质，而海运终站经营人的功能是在陆上运输前后的对货物进行的分类、包装、仓储-------更接近传统的陆上的活动。
可见我国的港口经营人的概念实际上包括美国的装卸人和海运终站经营人。
再如，我国台湾地区称之为商港区内的独立履行辅助人，包括商港区域内之装卸、搬运、保管、看守、储存、理货、稳固、垫舱者（台湾地区《海商法》第76条第2款）。
《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》中的海运港站经营人则包括在港区内从事堆存、仓储、装货、卸货、积载、平舱、隔垫和绑扎等与货物运输有关的服务的人，但承运人除外（公约第1条）。
而大多数国家对港口经营人并没有统一的称呼，而是以其具体从事的业务称呼之，这主要是与港口经营人的法律制度在大多数国家还从属于海上运输制度，还未独立有关。
不管对从事港口经营业务的人如何称呼，也不管其体制如何，港口业务是客观存在的，而调整这些从事港口经营业务的人的法律制度也是客观存在的。
鉴于本文所要讨论的是从事港口经营业务的人的法律责任限制问题，为行文方便，以我国所用的“港口经营人”的概念进行论述。
2．港口经营人的范围
我国《港口法》第22条第3款规定，“港口经营包括码头和其他港口设施的经营，港口旅客运输服务经营，在港区内从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等。
”我国交通部《港口经营管理规定》第3条以列举的方式明确了主要的港口经营业务，主要包括下列各项：
为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施；为旅客提供侯船和上下船舶设施和服务；为委托人提供货物装卸（含过驳）、仓储、港内驳运、集装箱堆放、拆拼箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等；为船舶进出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务；为委托人提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况的理货服务；为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送及提供垃圾接收、压舱水（含残油、污水收集）处理、围油栏供应服务等船舶港口服务；从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务。
因此，在港口区域内依法取得经营资格从事以上港口经营活动的组织和个人都是我国的港口经营人。
港口经营人从事的是经营性业务，从事非经营性业务的人则不是港口经营人，例如目前在中国体制下的引航机构；港口经营人必须是在港区内从事这些业务的人，离开港区就不是港口经营人；港口经营人不是承运人，如果从事港口经营的人在法律上被认定为承运人，那么它就适用调整承运人的法律，例如无船承运人。
（二）港口经营人责任限制制度模式
港口经营人责任限制制度是指港口经营人从事港口作业造成了人身伤亡、财产损害，其应承担民事赔偿责任时，对其赔偿额度进行限制的法律制度。
一种法律制度的产生、发展都有其深刻的社会、经济背景，港口经营人的责任限制制度也不例外。
港口经营人的责任限制制度与海上运输中的责任限制制度相比出现较晚，这是与航运、港口和港口经营人的发展相关的。
港口经营人的责任限制做法最早源于航运实践，然后逐渐发展为一项法律制度，并且还在不断完善中。
目前在世界范围内，港口经营人的责任限制制度大体有以下几种模式：
1．“喜马拉雅条款”模式
“喜马拉雅条款”（HimalayaClause）模式，是指港口经营人通过运输合同中的“喜马拉雅条款”或根据运输法中的“喜马拉雅条款”规定而享有运输法中承运人的责任限制权利的制度，实践中应用最广泛。
“喜马拉雅条款”源于1953年英国上诉法院审理的著名的Adlerv.Dickson案。
早期的提单中的“喜马拉雅条款”只将运输法中的承运人的抗辩权利，即免责权利、责任限制权利和短期诉讼时效，扩及于承运人的受雇人、代理人，而现在提单中的“喜马拉雅条款”已将运输法中赋予海运承运人的抗辩权利扩展至包括承运人的受雇人、代理人、独立合同人（independentcontractor）、分合同人（sub-contractor）在内的运输义务的履行者。
各界对“喜马拉雅条款”的褒贬不一，有人认为，该条款是反传统的，即使有效，也要严格限制；也有人认为，它是极具创造力的条款；还有人认为，该条款“是解决难题的一种敏捷的、快速的方式。
”
源于航运实践的“喜马拉雅条款”已被公约和各国运输法所确认，但法律中的“喜马拉雅条款”规定远没有运输合同中的“喜马拉雅条款”的内容宽泛，受益人一般只限于承运人的受雇人或代理人。
1968年的《关于修订统一提单若干规则的国际公约》（以下简称《维斯比规则》）第3条第2款规定：
“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人（该受雇人或代理人并非独立合同人），该受雇人或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制。
”1978年《联合国海上货物运输公约》（以下简称《汉堡规则》）中的“喜马拉雅条款”规定与《维斯比规则》相比，惟一的不同是《汉堡规则》取消了括号内的排除独立合同人适用的内容。
许多国家的运输法也作了相同的规定，我国《海商法》也是如此。
“喜马拉雅条款”虽然不是针对港口经营人的问题，但港口经营人却是“喜马拉雅条款”最大的受益者，他们可以依据合同中的“喜马拉雅条款”或运输法中的“喜马拉雅条款”的规定享有承运人的责任限制权利。
对于港口经营人来说，这种模式有它的局限性，享有责任限制的港口经营人必须是承运人的雇佣人、代理人、独立合同人等，即受承运人委托与承运人签订了港口作业合同的港口经营人，如果港口经营人是受货主委托，则无法享有“喜马拉雅条款”下的责任限制，这就造成了港口经营人责任限制权利的不确定性、不公平性。
2．专门立法模式
这里的“专门立法”不是指制定一部专门调整港口经营人责任限制的法律，而是与“喜马拉雅条款”模式相比较而言的，赋予港口经营人独立于承运人的法律地位，并对其责任限制问题做出专门规定，港口经营人可以直接援引，无需再证明与承运人的关系。
在该种模式下，在国内法的层面上，各国或地区政府通常采取两种方式，一种是在调整运输的法律中，设专门条款规定港口经营人的责任限制问题；另一种是在调整港口的法律中将港口经营人的责任限制问题明确规定下来。
在运输法中专门对港口经营人进行立法的典型例子包括：
1966年6月18日公布施行的《关于租船合同和海运合同的法国法》（lawconcerningcontractsofaffreightmentandmaritimecarriage），对港口经营人的责任限制有专门规定，其第54条规定：
“除非搬运装卸承包人已经被告知货物的价值，其责任在任何情况下不得超过第28条和第43条所规定的金额。
”我国台湾地区2000年1月26日修正的《海商法》也对港口经营人的责任限制作了专门规定，其第76条第1款规定：
“本节有关运送人因货物灭失、毁损或迟到对托运人或其它第三人所得主张之抗辩及责任限制之规定，对运送人之代理人或受雇人亦得主张之。
但经证明货物之灭失、毁损或迟到，系因代理人或受雇人故意或重大过失所致者，不在此限。
”第2款规定：
“前项之规定，对从事商港区域内之装卸、搬运、保管、看守、储存、理货、稳固、垫舱者，亦适用之。
”第二种方式的范例是新加坡在专门的港口立法中对港口经营人的责任限制做出规定，即《新加坡港务局法案》第12部分港务局的责任中对港务局的免责、责任限制做了规定。
在国际层面上，《运输港站经营人公约》作为目前唯一明确调整港口经营人责任限制的公约，对港站经营人问题做过专门规定。
该公约是针对货物在运输港站经营人接管（而非运送人或货方）期间，发生灭失、毁损或交付迟延的责任问题而做的规定。
该公约适用于包括港口经营人在内的所有终站经营人，规定了适用范围、责任期限、单据、赔偿责任依据、赔偿责任限额、危险货物规则、对货物的担保权、货物的灭失、损坏或迟延的通知、诉讼时效等内容，为终站经营人设立了比较全面的责任制度。
其中第６条赔偿责任限额规定：
“
（1）（a）经营人按照第５条的规定对由于货物灭失或损坏而引起的损失所负赔偿责任以灭失或损坏货物的毛重每公斤不超过8.33计算单位的数额为限。
（b）但是，若货物系海运或内陆水运后立即交给经营人，或者货物系由经营人交付或待交付给此类运输，则经营人按照第５条的规定对由于货物灭失或损坏而造成的损失所负赔偿责任，以灭失或损坏货物的毛重每公斤不超过2.75计算单位为限。
”从以上规定看，（b）项是港口经营人的责任限制。
该公约虽然1991年4月19日在维也纳外交会议上表决通过，但至今未能生效。
这说明对于港站经营人的责任问题，包括港口经营人的责任问题，尤其是责任限制问题各国存在较大分歧。
专门立法的模式下，港口经营人直接援引法律规定就可以享有责任限制的权利，可以避免“喜马拉雅条款”模式下的港口经营人责任限制的权利的不确定、不公平及不必要的诉累。
但是，由于港口经营人的责任限制问题产生历史不长，其制度是源于航运实践，起初是附属于运输法来解决的，如果要专门立法则必须论证其专门立法的必要性、合理性，因此难度很大。
因此，除前述列举的范例外，目前其他各国或地区专门立法的并不多。
3．合同模式
在这种模式下，港口经营人通过港口作业合同中的港口经营人的责任限制条款来进行责任限制的制度模式。
例如英国菲利克斯托港的港口业务基本条款中，对港口经营人的责任限制等作了规定，其中第28条规定：
“菲利克斯托码头和铁路公司对以下每种情况引起的损失、损坏、索赔、费用或花费的全部赔偿责任不高于300万英镑，并按其最低额适用：
.......货物：
（1）如果是在履行运输合同中产生的灭失或损坏，抗辩和责任限制将适用有关运输合同承运人的规定；
（2）与索赔相关的货物的价值；如果索赔只与交付的部分货物有关，则其价值仅为有关货物在全部货物价值中的比例部分；（3）修理费用；（4）其他情况下每吨1300英镑（或不足一吨的，按比例计算）。
尽管有上述规定，在任何情况下菲利克斯托码头和铁路公司仍有权选择或依据（作为替代）关于责任限制和/或豁免责任的相关法律规定，包括但不限于经修订的1900年的商船法令。
”
由于港口在一国经济具有重要作用，各国政府一般都对港口的运作进行管制。
此外，合同免责还要经常受到反垄断法及合同法的规制，没有参加合同协商的第三方，如收货人，也经常挑战合同免责条款。
因此，当事方通过合同约定责任限制的做法也不多。
二、港口经营人责任限制制度的困境
（一）港口经营人责任限制制度普遍存在的问题
港口经营人责任限制制度作为源于航运实践的一项法律制度，其历史较短，还很不成熟，这项制度存在很多的问题，如何理顺港口经营人责任限制制度既是目前中国急于解决的问题，也是世界范围内普遍存在的难题。
1．目前港口经营人责任限制制度缺乏统一性、确定性
根据前述论证，港口经营人责任限制专门立法模式具有直接性、确定性的优点，但在世界范围内看，这种模式毕竟属于少数，目前大多数国家或地区的港口经营人责任制度主要模式还是“喜马拉雅条款”模式。
对港口经营人来讲，“喜马拉雅条款”也只能解决与承运人签订港口作业合同的那部分港口经营人的责任限制问题，而无法解决所有港口经营人的责任限制问题，这种模式下的港口经营人责任限制制度缺乏统一性。
再者，由于“喜马拉雅条款”源于航运实践，虽说是务实的创造，但与即存的法理存在一些冲突和障碍，如果解决不了这些问题，就会导致“喜马拉雅条款”无效而使港口经营人责任限制权利落空，这就使得港口经营人责任限制权利处于不确定状态。
港口经营人责任限制制度缺乏统一性的难题只能由专门立法来解决，需要时间且难度较大。
目前各国主要是解决“喜马拉雅条款”的确定性问题。
以英国、美国为例，他们在多年的司法判决中形成了“喜马拉雅条款”的有效条件，并且不断地扫除了法律上的障碍，使港口经营人责任限制权利能够确定享有。
例如英国在MidlandSiliconesLtdv.Scrutton（1962）一案中，英国上议院的判决中提到，“喜马拉雅条款”的有效必须满足四个条件：
（1）提单必须清楚的表明装卸人或终站经营人意图受提单的例外条款或责任限制条款的保护。
（2）提单清楚地表明承运人除了为自己的利益签合同外，还以装卸人或终站经营人的代理人签合同以使提单条款适用于这些经营人。
（3）承运人必须有权做此行为。
（4）来自装卸人的合同对价（consideration）的困难必须克服。
在英国港口经营人要通过“喜马拉雅条款”获得责任限制必须克服“合同相对性原则”（privityofcontract）和合同对价（consideration）的障碍。
在NewZealandShippingCo.Ltdv.A.M.Satterhwaite&Co.Ltd一案中，枢密院解决了这一难题：
对价是装卸工人是为了托运人的利益来卸载货物，为托运人的利益来完成这些工作就是托运人同意的对价，装卸工人应该享有提单中所包括的免责和责任限制条款。
1999年英国国会通过了《合同法（第三方权利）》，其中第一部分第1条a项规定，第三方在合同有明确规定的前提下，“有权”履行合同。
如果合同涉及第三方利益，即使合同中并未记载他的名字,但只要他是某一类别的成员（例如，装卸工人、继受的货主、承租人），或者是符合某一特殊描述的人，仍然可以履行合同，除非合同明确约定缔约方不愿使合同条款被他人强制适用。
根据第一部分第六条,“消极权利”（例如，除外条款和责任限制条款）在成文法之下可以使第三方受益。
此法律是对合同相对性原则的突破，该规定扫除了英国提单第三方，包括港口经营人援引“喜马拉雅条款”的法律障碍。
而美国许多判例都承认“喜马拉雅条款”的效力，对合同相对性原则（privityofcontract）不特别要求，除非合同当事人意图如此。
美国港口经营人援引提单中的“喜马拉雅条款”获得责任限制权利的条件是提单中必须清楚地表明港口经营人属于可以援引“喜马拉雅条款”的其中一类主体。
即使在对“喜马拉雅条款”持肯定态度并扫除了法律障碍的英国、美国，港口经营人也须借助于承运人的合同条款才能进行责任限制，一旦运输合同订立时表述不清，则有可能因未满足条件而无法进行责任限制。
美国《1999年海上货物运输法草案》（1999DraftCOGSA）解决了这一难题。
草案中引入了“履约承运人”的概念。
根据第2条，“履约承运人”是指履行、承诺履行,或组织履行运输合同项下契约承运人的任何义务的人。
该人直接或间接地应契约承运人的要求或受其监督或受其控制而行为这一范围,不论该人是否为该运输合同的一方,或是否被列明于该运输合同中,或是否负有该运输合同项下的法定义务，但是履约承运人不包括：
（1）托运人或收货人雇佣的人；或
（2）托运人或收货人雇佣的人的受雇人、工作人员、代理人、承包商或分包商。
“货物运输”包括承运人接收货物时起至承运人将货物交付给有权接收货物之人时为止的期间。
第5条是承运人的权利和义务的规定，其中规定：
履约承运人在以下期间内,履约承运人须承担义务和责任,并有权享有权利和免责：
（1）从其接收或接管运输合同项下的货物时起至其不再控制该货物时止的期间；和
（2）其参与运输合同所计划的行为的任何其他时间。
根据草案，港口经营人可以作为履约承运人在其责任期间内享有运输法中的责任限制权利，这是法定的免责权利，在运输法草案下“喜马拉雅条款”就成为不必要了。
虽然美国的运输法草案理论上能够有效解决这一难题，但该草案能否生效仍是未知数，目前美国的港口经营人仍需借助提单中的“喜马拉雅条款”来保护自己的利益。
2、港口经营人责任限制制度设计上的困难
在多式联运蓬勃发展的今天，港口成为国际物流的一个节点、国际运输中的一个重要环节。
重视航运发展的国家也必定重视港口的发展。
因此在进行港口立法时不仅要考虑港口关系本身的特点，还需兼顾航运关系的特点，在对港口经营人责任限制制度进行设计时，不仅需要考虑港口经营人责任限制制度的独立，同时要考虑与运输法的协调。
目前大多数国家的“喜马拉雅条款”模式是一种依附于承运人的、非独立的港口经营人的责任限制制度，要使港口经营人有自己独立的责任限制制度，目前的几种做法可以借鉴。
可以考虑在专门的港口法中对港口经营人的责任限制进行立法，如新加坡港口法及我国港口法草案中的做法；也可以在运输法中以专门条款规定，如我国台湾地区海商法中的规定；还可以将港口经营人认定为履约承运人纳入到运输法中调整，如1999年美国海上运输法草案的做法。
不管是哪一种方案都必须解决几个根本问题：
（1）港口经营人的责任限制制度的合理性问题。
这是港口经营人的责任限制制度专门立法所面临的最大阻力。
（2）港口经营人的责任限制制度与承运人责任限制制度的协调问题。
理论上两种责任限制的理由不尽相同，两种责任限制额度应有差别，但两种责任限制额度如果有高低之分，就可能会给承运人、港口经营人及货方带来无限的诉累，加大了当事人的诉讼成本。
因此，港口经营人的责任限制制度的设计难度较大。
3．港口经营人责任限制制度国际统一化进程艰难
虽然港口作业是在国家或地区所管辖的地域内开展的，但其涉外性是毋庸置疑的，尤其是国际性的海港，即使是内河港口也可能成为门到门的国际多式联运的一个环节而具有涉外性，而目前港口经营人责任限制制度在世界范围内很不统一，造成了港口经营人承担责任不确定性，也直接影响到各方的利益，因此统一港口经营人的责任限制制度十分必要。
但统一的进程很艰难。
际社会曾就此作过努力，通过了《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》，以统一包括港口经营人在内的所有港站经营人的责任，但由于各国分歧很大，一直未生效。
港口法律制度为什么达不到海上运输法那样的统一化呢？
首先是因为港口位于国家或地区所管辖的地域内，尽管其有涉外性，但各国还是倾向于以国内法来解决问题，认为无需制定公约；其次是港口经营人责任限制制度不成熟，一个在国内法中尚不成熟的制度，很难在国际层面达成一致。
（二）我国港口经营人责任限制制度面临的困境
前述已经讨论了目前世界各国港口经营人责任限制面临的主要问题，而我国受到自身航运发展客观环境的影响，该制度面临的困境更加复杂。
1．航运体制改革和法律变革带来制度的不确定
在“港航一家”的计划经济时代，港口作为承运人享受责任限制是无异议的，因为交通运输业在营业中造成的损害都可享有民事责任限制，如铁路、航空，海运也是如此，各国国内法和公约都给予了承运人责任限制的权利。
在1978年《交通部关于港口作业事故处理的几项规定》（2001年1月1日失效）和1979年《交通部关于港口作业事故处理的几项补充规定》（2001年1月1日失效）中，对国际航线、香港、澳门航线船舶及所载货物在我国港口作业中发生的损坏或灭失事故的赔偿责任给予了责任限制。
如《交通部关于港口作业事故处理的几项规定》第3条规定：
“1、由于港口责任造成的货物灭失、损坏事故，按下列规定赔偿：
计件的货物按件赔偿，不能计件的货物按港口装卸计费单位（吨）赔偿。
货物灭失的赔偿按货物的实际价值计算；货物损坏的赔偿按受损前后货物价值的差额计算。
进口货物的价值按到岸价格计算；出口货物的价值按离岸价格计算。
港口对货物灭失、损坏的赔偿金额，每件最多不超过人民币500元；每一港口装卸计费单位（吨）最多不超过人民币100元；对一艘船舶每一航次所载的货物，在港口的全部作业过程中，其赔偿总额最多不超过下列限额：
501吨（按载重吨计算，下同）以上船舶，人民币80，000元；500吨以下船舶，人民币5，000元。
2、由于港口责任造成的船体、船具损坏事故，按下列规定赔偿：
原则上由港口负责修复。
港口不能修复需进厂修理或由船方自行修理的，港口应负责赔偿修理费用；但到香港或国外修理的应征得港口同意。
对一艘船舶每一航次在港口的全部作业期间内，损坏船体、船具
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