商业秘密和竞业禁止.docx
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商业秘密和竞业禁止
一、商业秘密
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据我国法律和国际条约的有关规定，有效的商业秘密必须同时具备四项法律特征。
1、秘密性。
即不为公众所知悉。
商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉。
"不为公众所知悉"有两方面含义，一是指不为权利人或权利人允许知悉范围以外的其他任何人所知悉；二是指不为同行业或者该信息应用领域的人所知悉，一般来说，只要不为同行所一般知悉，就处于法律认可的"不为公众所知息"的秘密状态。
2、价值性。
即能为权利人带来经济利益。
商业秘密的重要性就在于其自身所蕴含的经济价值和竞争价值。
这一价值可以是现实的，即已经为权利人所应用并为权利人带来经济利益或竞争优势；也可以是潜在的，即虽然还未被权利人运用于生产和经营之中或者正处于研究、构思之中，但是一旦应用就可以使权利人获得经济利益或者竞争优势。
既包括了现成、成熟的信息，即只要应用就可获得经济利益；也包括了某些阶段性不完全成熟的信息，即某些失败的技术研究资料和经营信息，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势。
另外，一项信息对本公司来说显示不出价值，但对竞争对手或其他公司却十分有用，这种信息也同样具有价值,其价值等同于情报交易对价。
3、实用性。
即具有现实的或者潜在的使用价值。
商业秘密与其他单纯的理论成果的根本区别就在于，商业秘密具有现实的或潜在的使用价值。
就是说：
商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。
商业秘密的使用价值表现为两个方面，一是现实的使用价值，是指已经成型并正在使用的技术方案或者经营信息，任何知悉的人无需再进行研究或加工都可以直接使用。
二是潜在的使用价值，是指已经成型还未投入使用或者正在研究阶段并己基本成型、其使用价值已基本显现的技术方案或者经营信息，任何知悉的人都可能利用这种显现的使用价值获取经济利益或者竞争优势。
如果某种仅仅是一种理论设想或者抽象的概念，尚不能直接显现其使用价值的信息，不能直接或者间接为知悉者在生产经营活动中所使用，尽管该信息仍处于保密状态，也不构成商业秘密。
4、管理性。
即经权利人采取保密措施。
法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的三项客观特征外，还必须是具有权利人主观保密意图的信息。
权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。
法律只规定权利人必须采取保密措施，但并没有规定应当采取什么样的保密措施。
一般司法实践认定的准则，只要是能够明确显示权利人保密意图、并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商业秘密的这一法律特征。
一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：
（1）限制了接触范围；
（2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；（3）对接触人员明确赋予了XX不得使用、披露的义务；（4）接触到该商业秘密的人都显然识别和认识其为商业秘密。
上述四个法律特征，是商业秘密缺一不可的构成要件。
只有同时具备四个要件的技术信息和经营信息，才属于商业秘密，才能得到法律保护。
商业秘密主要分为技术信息和经营信息：
1、技术信息
包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法。
包括完整的技术方案、开发过程中的阶段性技术成果以及取得的有价值的技术数据，也包括针对技术问题的技术诀窍。
2、经营信息
经营信息包括经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
关于商业秘密的法律规定：
《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
《合同法》第四十三条规定：
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
《刑法》第二百一十九条规定：
“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
”
《刑法》第二百二十条规定，单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
二、竞业禁止
《劳动合同法》
第二十四条规定：
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
竞业禁止的适用范围：
“竞业禁止”合同只能适用于居于单位比较重要岗位、掌握企业商业秘密人员，而不是企业所有员工，针对企业所有员工而适应的“竞业禁止”条款是无效的，“竞业禁止”条款如果适用面太广，将使得企业所有员工或绝大多数员工不能从事自己的专业或发挥自己的特长，这无疑是对“竞业禁止”条款的滥用，会导致劳动者择业权的丧失以及不合理地限制市场经济下应有的人才竞争。
按涉密状况来分类，“竞业禁止”规则一般适用于：
1、高级研究人员、技术人员、经营管理人员。
这类人员是关键技术和核心秘密的全面掌握者，往往被竞争对手特别注意；
2、市场计划和销售人员。
因工作需要，这些人员掌握着经营秘密；
3、财会人员。
企业的财务状况中包含有大量的商业秘密；
4、高级文秘。
秘书职责包括会议记录整理，文件的打印、管理和转发，其接触商业秘密和可能性非常大。
竞业禁止协议必须符合的法律要件
一个可以得到法律保护的竞业禁止协议必须是合理的，必须符合以下几个要件：
第一、竞业禁止的目的只能是为了保护商业秘密。
第二、签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的一个非常重要的前提条件。
如果企业不能证明其商业秘密的存在，则竞业禁止约定会因为缺乏保护之必要而不具有约束力。
而相对方——雇员，应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体雇员。
凡在职期间根本没有可能接触商业秘密的人员，不能作为竞业禁止的对象。
但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据公司法的规定，竞业禁止是他们法定的义务。
第三、竞业禁止的期限恰当。
国外竞业禁止年限最长有五年的规定。
目前，我国基本上形成了竞业禁止期限最长不超过三年的共识。
[2]在司法实践中，具体期限应灵活掌握，视行业状况、雇员个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况而定，不可一概而论。
一般以不长于离职后的2－3年为宜，但对于高新技术领域，由于其技术与产品的升级换代是迅速的，竞业禁止的期限不宜过长，从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。
[3]就我国目前情况来看，对高新技术的竞业禁止期限应不超过一年，具体则可根据行业不同、技术更替周期长短等规定限制期限，以防止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用，限制劳动者参与正当的市场竞争。
第四、必须给予雇员相应的补偿费。
补偿方法可以多种多样，比如可以约定在职时每月预先付给职工一定津贴作为离职后竞业禁止的补偿，也可约定雇员离职后在竞业禁止期间应得的总金额，在离职时一次或分次给付；也可以采用其他形式进行补偿，如分配股票、给付高额退休金等。
至于补偿金额则应是合理的，具体可根据雇员受限制的程度、期限以及从事该行业的状况、职位、技能等情况确定。
一般而言，给雇员的补偿至少应不低于国家或雇员所在地方规定的最低生活标准；但是对于高级管理人员或高级技术人员而言，采用该标准则会导致明显不公，应以不少于该雇员在原企业同期收入的2/3为妥，以保持其原有的生活水准。
第五、竞业禁止的范围应与雇员在企业任职时接触或可能接触到的商业秘密的范围相适应，竞业禁止的地域应仅限于与商业秘密竞争利益有关的地域范围，而不应扩大至整个行业领域或者专业领域。
总之，只要竞业禁止协议的限制仅是针对必要的人，限制仅是出于保护商业秘密的目的，方法恰当，范围和地域特定，期限适中，有合理补偿，就是合法有效的。
三、以案说法
从知识产权角度看商业秘密，它是一种特殊的知识产权——不像专利或商标以国家机关授权、登记注册为成立条件，不像著作权以作品完成、署名为成立条件，而是仅仅依靠其“秘密性”为成立条件。
从企业管理角度看商业秘密，它是企业重要的无形资产，对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。
一旦企业的商业秘密被侵犯，其损失往往不可估量，远非诉讼赔偿能够弥补。
从实际的商业秘密案例可以发现，商业秘密保护与企业管理密切相关，这类案件往往展现出企业管理的方方面面。
一、专有信息内部控制与人力资源管理某些企业具有较为完善的专有信息内部控制措施和制度，另一些企业具有高效的人力资源管理系统，但是从商业秘密保护角度我们发现，专有信息内部控制与人力资源管理必须紧密结合起来——这是因为实施商业秘密侵权行为的是具体的人，在针对信息（客体）而非员工（主体）的管理制度下，一旦员工侵犯企业商业秘密，将因为缺乏侵权主体与客体之间的联系而发生举证困难。
案例1：
罗森伯格公司诉李勇等侵犯商业秘密案
2006年1月18日北京一中法院受理该案。
原告罗森伯格公司诉称：
被告李勇、张卫星、李诚、刘欣华为该公司的高级管理人员，根据劳动合同约定负有竞业禁止和保密义务。
而四被告在职期间擅自成立鑫融智公司，利用在职期间掌握的商业秘密，通过鑫融智公司掠夺该公司客户，构成侵犯商业秘密，索赔317万余元。
一审北京一中院认为：
（1）罗森伯格公司生产的88S和88K产品是应北京西门子公司要求定制的专用设备配件，被告未提交任何证据证明上述产品的有关经营信息是对外公开的，因此上述产品的型号、数量、销售价格等信息属于不能从公开渠道直接取得的经营信息。
李勇、张卫星、刘欣华、李诚四人曾是罗森伯格公司的员工，特别是李勇、张卫星、刘欣华三人在离职前分别担任该公司生产经理、销售经理和财务部副经理职务，在其工作职责范围内必然掌握和使用上述经营信息。
依据与罗森伯格公司签订的《劳动合同》约定，他们对公司的经营信息负有保密义务。
四人在职期间成立鑫融智公司，利用职务便利掌握的经营信息，以鑫融智公司的名义，从罗森伯格公司以极低的价格购买88S和88K产品，并转卖给北京西门子公司从而获取巨额利润，这些经营信息能够给使用者带来经济利益并具有实用性。
因此罗森伯格公司所有的关于88S和88K产品数量、销售价格、利润等经营信息符合商业秘密的构成要件。
（2）罗森伯格公司能够证明四人以及鑫融智公司掌握并使用的信息与自己的商业秘密具有一致性，且四人具有获取商业秘密的便利条件，而鑫融智公司亦不能提供其所使用信息是其他合法来源的证据，因此，四人以及鑫融智公司的行为构成对罗森伯格公司享有的商业秘密的侵犯。
二审北京高院却认为：
（1）本案中双方当事人关于涉案经营信息是否构成商业秘密的争议主要在于是否为公众所知悉以及是否经权利人采取了保密措施。
（2）罗森伯格公司主张的经营信息为其向特定用户北京西门子公司销售涉案产品的特定规格和价格，由于罗森伯格公司网站上载有北京西门子公司是罗森伯格公司客户的信息，而涉案产品的规格通过产品本身即可得以体现，因此北京西门子公司这一客户本身以及罗森伯格公司向北京西门子公司所销售产品的规格不具有秘密性。
由于在涉案产品的价格问题上，被告并未提供相反证据证明该价格是为公众所知悉的，故认定罗森伯格公司向北京西门子公司销售涉案产品的价格是具有秘密性的。
（3）关于罗森伯格公司是否对涉案经营信息包括涉案产品的价格采取了合理的保密措施，就罗森伯格公司员工手册、保密制度及岗位职责而言，作为罗森伯格公司单方提供的证据，在没有其他证据证明为上诉人所知悉的情况下，一审法院对其真实性不予认定是正确的。
就罗森伯格公司与员工之间的《劳动合同》而言，相关《劳动合同》中虽然有“雇员必须遵守公司有关保密资料的规定并且同意前述公司制定的有关保密事宜的合同”等内容，但由于罗森伯格公司承认并未制定或签订有关保密事宜的合同，也没有证据证明罗森伯格公司制定了有关保密制度的规定，故该《劳动合同》并不涉及罗森伯格公司涉案经营信息，包括前述价格信息。
罗森伯格公司对涉案经营信息并未采取不为外界所知的实际措施。
（4）因此，罗森伯格公司所主张的涉案经营信息并不构成商业秘密，撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。
企业员工跳槽，已经成为经济生活中的普遍现象，也是商业秘密被侵犯最常见的诱因之一。
对企业而言，那些即将离职的员工是极度危险的。
因为不论出于什么原因，他们都希望能够为自己以后的工作获取必要的资源；而且员工职位越高，其威胁越大。
针对员工跳槽问题，企业应从人力资源管理的角度完善商业秘密保护制度，从而在发生员工跳槽、企业商业秘密被侵犯后，能够掌握必要的证据和法律依据，及时、有效地制裁侵权行为，尽量减少给企业造成的损失。
在案例1中，原告公司已经认识到商业秘密的重要性，与员工签订有包含保密义务的《劳动合同》。
但即便如此，原告依然败诉。
法院判决书显示：
即便罗森伯格公司制订有员工手册、保密制度及岗位职责，但是缺乏证据表明这些保密制度为上诉人所知悉；即便罗森伯格公司制订了保密制度，但缺乏证据证明这些保密制度的存在，无法将保密制度与员工《劳动合同》中承诺的保密义务相联。
从公司管理的角度，罗森伯格公司认为《劳动合同》、员工手册、保密制度及岗位职责齐备，但竟然在诉讼中因缺乏书面证据，难以证明这些制度的实际存在，无法证明员工应知悉这些管理制度，可以想象罗森伯格公司多么冤枉。
现实是，即使企业与员工签有《劳动合同》、《保密协议》甚至《竞业禁止协议》，员工离职时仍带走了企业的商业秘密，而且这种现象是普遍存在的。
针对这种情况，我们建议：
（1） 对于员工离职时工作交接的具体内容，由直接经理确定和项目，并且（书面）明确要求员工必须交还相应的资料；
（2）“离职程序确认表单”中的具体归还内容（技术资料、培训资料、专有信息）应细化；（3）员工个人档案中应保存相应的培训记录，并尽量记录其所接触的涉密信息、范围。
在商业秘密案件中，认定“商业秘密”的范围不仅关系到对案件的定性，而且涉及赔偿数额。
认定“商业秘密”的关键则在于针对这些信息所采取的保密措施。
案例2：
富士康诉比亚迪窃取商业机密案
2006年6月，富士康集团的两家子公司——深圳富泰宏精密工业有限公司与鸿富锦精密工业（深圳）有限公司，一纸诉状把比亚迪股份有限公司告上深圳中院，以侵犯商业秘密为由索赔500万元。
富士康是最早投资大陆的台资企业之一，也是中国最大电子产品专业制造厂商，在手机代工领域一直是国内的龙头老大。
比亚迪是1995年在深圳成立的一家企业，2002年7月在香港主板上市，2003年起进入手机代工领域，产值超过百亿。
富士康与比亚迪之间一直摩擦不断，几年间富士康已通过深圳警方处理了四起富士康员工跳槽至比亚迪、盗窃富士康商业秘密的案件。
该案中由于当事人对技术问题有争议，深圳中院上报最高院后，由最高院委托鉴定机构于2007年11月6日进行司法鉴定听证会。
鉴定的核心证据是深圳中院采取证据保全措施，在比亚迪办公地点查扣复制的该公司高管柳湘军和司少青的电脑硬盘内容。
柳湘军和司少青之前均是富士康员工，后相继来到比亚迪工作。
在法院组织的证据勘验中，富士康律师看到，该硬盘中大约存有八、九千份文件，包括写有富士康文头的WORD版文件，有的文件上有富士康公司的标志、标识，下有富士康相关主管人的签字。
听证会的焦点在于，富士康主张的系统文件是否构成商业秘密。
富士康指出，系统文件是其组织手机生产的操作、管理流程和规范，由流程加表单构成。
其中，流程是生产管理步骤的书面描述，而表单是根据流程制订出的表格，工人只需要根据表单逐项填写其所完成的工作，就可以有效保证生产的有序进行。
有了完整、严密、可操作的系统文件，才拥有为跨国公司代工的资格，因此对生产手机的厂商而言，系统文件属于商业秘密。
鉴定机构对富士康提供的《SMT5程序管理办法》等129份文件以及从深圳中院拷贝的移动硬盘内容进行了商业秘密鉴定，结论指出：
移动硬盘中有116份富士康文件，其中68份文件涉及富士康公司商业秘密。
鉴定报告出炉后，两原告出人意料地于2008年2月向深圳中院提出撤诉。
此前，两原告已于2007年6月共同向香港高等法院提交诉状，在香港起诉比亚迪窃取商业机密，索赔50亿港元。
广义的保密措施包括公司的保密政策、保密管理制度，以及具体采取的保密措施。
在案例2中，完整、严密、可操作的系统文件不仅涉及企业的经营模式、管理制度，而且涉及与这些文件相关的保密政策、“相关主管人签字”等保密管理制度，以及富士康文头、公司标志标识等具体的保密措施。
一方面，在现实的公司管理中，具体可采取的保密措施包括：
（1）在载有有关保密信息的载体上标有保密标志；
（2）对保密信息使用密码；（3）对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施；（4）在配方含量、算法、程序代码等核心商业秘密上采取技术措施加密，或拆分管理；（5）对于保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；（6）签订具体的保密协议；（7）某项信息限定了知密范围，只向必须知道的员工公开；以及涉及保密的其他努力。
实践中，即便采取了上述保密措施，也应监督保密措施的执行是否严格。
避免出现以下情况：
（1）标有保密标志的文件仍可随意复制；
（2）加设的密码形同虚设，密码过于简单、通用密码或密码长期不变；（3）知密范围疏于管理，员工以客户需要为名大量获取保密信息，或高级员工超越范围获取保密信息。
另一方面，必须确保员工了解公司保密政策和保密制度，案例1在这方面提供了一个教训。
具体地，我们建议：
（1）就技术资料及专有信息文件类别、保密级别、控制方式应有书面公司政策文件；
（2）涉密信息内部管理（如申请、接触、发放等）应有书面记录；（3）公司书面保密政策和保密管理制度应确保发放到员工手里，组织员工学习，并保存相应的培训记录。
只有完善这些书面文件或记录，在商业秘密侵权现象发生时，才有可能举证证明这些政策和制度所涉信息范围为商业秘密。
以上不难看出，保密政策、保密制度以及保密措施不仅涉及企业的知识产权制度，而且涉及企业信息/文件管理、政策管理、人力资源、甚至培训制度。
三、企业文化与员工知识产权和保密意识
在当前网络环境下，信息的共享远比信息的控制来得容易。
因此，某些企业往往采取较为严格的信息安全措施。
例如，微软、西门子等公司是从硬件设备上防止员工拷贝公司资料。
根据级别，大部分员工的电脑是不能安装软驱和移动硬盘接口的，这在跨国公司内是非常普遍的做法。
对于即将离职的员工，跨国公司甚至国内公司的普遍做法是在通知员工离职前便冻结员工在公司的所有权限，联想裁员就是如此。
在离职员工知道自己被解聘之前，公司便封掉了他在联想局域网上的账号，员工就不能进入公司的网络获取任何资料。
但是，高技术企业的员工往往是知识型员工，他们具有较高的个人素质，拥有大量的专业知识，也期望开放的企业文化，而保密措施的严格程度往往影响企业文化的开放程度。
有很多知识型员工在管理严格的企业内往往感到窒息，如果在规章制度的束缚下被动地工作，知识型员工的创新激情会消失。
因此，这类企业应注重使知识型员工自发地形成对企业的忠诚感和责任感，平衡商业秘密管理带来的负作用。
在华为，差不多每年都会查出上百件侵犯商业秘密的事件，除了极少数非常恶劣的情况，绝大多数不会上升到法律层面。
而且，这上百件侵权事件基本发生在国内的研发机构。
相比其国内研发机构，华为国外的研发机构很少发生商业秘密侵权事件。
华为看到，在欧美如果涉嫌侵犯企业的商业秘密，侵权的个人和企业会因为缺乏诚信很难生存下去。
然而，国内尚未建立起深度诚信的环境，企业文化认同的基础离不开社会文化与法制环境。
相比越来越多的跨国企业在中国设立研发中心，华为却不断将很多研发中心移到国外，其中当然包含很多因素。
但是从某种角度来看，商业秘密案件不但透视出企业文化，而且能折射出我们的知识产权环境，值得认真研究。
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