论司法体制改革与司法解释体制重构.docx
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论司法体制改革与司法解释体制重构
论司法体制改革与司法解释体制重构
近年来，关于法解释的著述颇多，但主要是从学理角度探讨法解释的历史延革、学说源流、价值取向和方法模式等问题。
而对于我国当前正在进行的司法体制改革而言，从制度层面上来规范司法解释，以构建司法解释体制更具实务价值。
司法体制改革之要义乃司法独立，司法解释权的设立正是司法机关独立行使司法权的重要表现；司法改革终极目标是司法公正，司法解释权的正当行使实为司法公正之保障。
因此，从一定程度而言，司法体制改革乃重构我国司法解释体制之契机，司法解释体制如何构建亦为司法体制改革纵深程度的标尺。
本文拟通过对我国司法解释现状的分析，以司法改革为依托，探求规范司法解释的最佳途径。
一、学理背景：
司法体制、司法解释体制、司法解释的基本界定
司法体制是指国家司法权配置的范围以及行使司法权的国家司法机关的职权划分及其相互关系。
根据我国宪法规定，我国的司法体制是由行使审判权的人民法院和行使检察权的人民******，分别行使国家司法权的司法组织制度。
司法解释体制是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主体的解释权限及各解释主体间的相互关系。
根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》（下简称1981年决议）规定：
“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院解释；凡属于******检察工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民******进行解释。
”据此，我国司法解释体制是以最高人民法院和最高人民******作为法定解释主体，以审判权和检察权为限分割司法解释权，解释内容为审判/检察工作中具体应用法律、法令问题的二元一级司法解释体制。
显然，在有效法律文本上建立的司法解释体制与我国现存司法体制具有一致性或者说重合性。
由此可见，司法体制实为司法解释体制的基础，对后者的主体、内容、权限具有决定意义。
司法体制是司法权配置的结果状态，而司法解释权乃司法权之附属，司法解释体制是在司法权一级配置之后进行的再次配置或称二级配置。
二级配置只能够在一级配置的范围之内进行，如二者重合不能，即会形成制度对司法实践的阻却和制约。
而司法解释权利具体行使，理应在司法解释体制内运行。
因此，司法解释的界定应该是指“我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释”1。
但实践及学理界对此概念已有较大突破。
实践中，非正当主体如地方法院、地方******、非司法机关等行使司法解释权已呈正当化趋势；正当主体间权限交叉导致解释冲突也屡见不鲜。
在学理上，对司法解释的定义至今歧见纷呈。
溯及本源，我们可以得到以下命题：
从司法体制对司法解释体制的约束性、司法解释体制对司法解释活动的规范性而言，司法解释逾规现状是对法定体制的侵害，会导致其合法性缺失及司法权虚置。
但是，如果司法权的一级配置存在不合理状态，或称“体制不顺”，其二级配置的合理性即值得怀疑。
在异化体制下进行的司法解释规范化自然会有诸多冲突难以解决。
就此意义而言，司法体制对司法解释体制呈单向制约规范作用，而司法体制改革与司法解释体制重构则会呈现互动发展的客观情态。
司法解释体制的建立是司法解释规范化的重要标志（司法解释规范化是对司法解释主体、权限、程序等进行规制，而这些内容即为司法解释体制的重要组成部分），但不合理的司法解释体制会成为司法解释规范化的内生性障碍。
在寻求我国司法解释规范化历程中，司法解释体制的重构是必由之路。
二、当代中国司法解释的现实困境及法理诠释
自1979年以来，我国进入立法的蓬勃发展时期，司法解释也相应日趋活跃。
据不完全统计，仅1978年至1993年15年间最高法院作出的司法解释就相当于过去30年所作的司法解释总和的近两倍2。
与之相辉映的是有关司法解释的立法活动和学理研究也相应启动。
自建国至七十年代末期的长期实践中，司法解释现象虽然广泛存在，但其内容主要属政策法律化的范畴，在主体、程序、解释权限上也一直处于无序状态。
随着1981年决议的出台，对1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》（下称1955年决议）进行修正，使司法解释的主体、权限得到初步明确。
至1996年12月9日最高******发布实施《最高******司法解释工作暂行规定》（下称1996年《暂行规定》）；1997年6月23日最高法院发布并于1997年7月1日施行的《关于司法解释工作的若干规定》（下称1997年《若干规定》），分别对检察解释和审判解释的程序进行规范。
以1981年决议为基础，结合最高司法机关的上述规定，司法解释主体得以扩展，解释权限被加以区分，解释程序也趋于规范，当代中国司法解释体制初步建立，司法解释活动呈现从无序到有序的演进态势。
但不可讳言，在有效法律文本构建下的司法解释体制不仅未使司法解释的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。
学理研究对此予以关注，但主要是针对如何在现行规定的基础上使司法解释规范化，忽略了在现行体制下司法解释能否规范化。
由此，中国当代司法解释呈现理论研讨与立法实践、司法实践与法律文本相悖的局面，司法解释规范化陷入困境。
（一）主体正当性危机
1981年决议明确最高法院和最高******为我国司法解释法定主体，司法解释主体二元格局由此确定。
非司法机关不具司法解释权，处于下级序列的司法机关即地方法院和地方******也非正当主体。
司法解释权的垄断性与专属性为公众接受，但实践中，行使司法解释权的主体不适格现象比比皆是。
非正当主体正当化与正当主体非正当化现象引发主体正当性危机。
具体表现如下：
1法定主体的非正当性内核。
主要是针对最高******的司法解释一元主体地位而言。
自1981年决议出台，最高******始享有司法解释权并单独或参与制作印发了大量司法解释文件。
对检察权性质乃司法权的认同和接受检察机关为司法机关成为我国司法体制的重要内容。
但随着最高******和最高法院在司法解释权能行使上的交叉甚至对抗导致司法程序延宕、法律适用不一等弊端，法学界开始重新思考最高******的地位正当性问题并形成诸多观点。
否定说认为，从法制统一的角度出发，将司法解释权统一于最高审判机关乃世界通行做法；而最高******作为我国的法律监督机关，自已解释法律又自己进行监督，会致监督流于形式；“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门3。
肯定说也有两种代表性倾向，其一认为以法律监督权来否定司法解释权不合逻辑，因为二者具正确实施法律之共同目的，不具根本对抗性；审判解释和检察解释相互冲突以及检察权对审判权的介入问题可通过“两高”联合进行司法解释来解决。
最高******的司法解释主体地位不仅合法，还应进一步强化。
4另有学者虽肯定最高******的正当解释主体地位，但主张其解释权限应被限定在刑事司法解释或部分刑事程序法解释权，即对现行法定权限内容加以****，以顺乎检察权自身职能的内在要求。
5
由司法解释主体二元制引发的学术争论中，否定说显然倾向于在司法权重新配置状态下取消最高******的一元主体资格，而肯定说主张在现有司法体制内以程序整合消弥冲突。
笔者认为，检察机关作为行使侦查权和公诉权的职能部门，如被授予司法解释权，其所作司法解释应具普遍约束力，包括适用于审判机关裁判具体案件。
而司法实践中，审判机关对检察解释置之不理现象时有发生，司法解释主体二元制导致的这一现象根本背离了法制社会对司法统一的要求。
其次，我国的司法体制及与之相适应的法律解释体制的形成，主要源自一种经验性事实而非预先设计的结果。
如不顾这一事实而仅从法理逻辑上讨论最高******主体正当性，其主张可能会与事实根本违背，成为“历史中的聪明人和实际中的傻瓜”。
将司法解释权统一归于最高法院行使应是理性的终极目标，而渐进完善过程中，笔者赞成通过解释权逐步****和程序规制来达到目的。
对此，下文将在规范化途径中作深入论述。
2非正当主体的“合法”存在。
这主要是：
1非司法机关实际行使司法解释权。
如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联合制发的。
6由众多不具备法定司法解释主体资格的机关7参与制定司法解释，使司法解释内容上带有严重部门利益倾向，解释形式也缺乏严肃性，甚至出现违法司法解释。
如1998年11月15日国务院某部就《价格管理条例》有关行政诉讼溯及力的问题规定，“人民法院对《价格管理条例》颁布前有关案件当事人的起诉，依法不予受理。
”此内容直接触及法院的受案范围，并对司法程序进行****解释。
2下级司法机关即地方法院和地方******在司法实践中实际拥有一定的司法解释权。
在1981年决议等法律文件中皆明确规定，处于下级序列的司法机关非司法解释正当主体；1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》（下简称1987年批复），亦再次强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。
”但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。
对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关， 这是司法权独立与统一的要求8；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。
将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间9。
认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体10。
笔者认为，反对者的主张失于单薄。
以审判解释为例，在实践中，地方司法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具准法律性质。
如1998年最高法院、最高******及公安部联合制定《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》：
“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民******、公安厅（局），可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪的具体数额标准，并分别报最高法院、最高******、公安部备案。
”另外，地方法院作为法律的具体适用者，如禁止其解释法律即会造成报请上级或有权机关解释频繁发生，导致一、二审合一，上诉审流于形式，既不合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大浪费。
由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。
（二）解释权限界定不当
这主要指二元主体间的权利分割。
1981年决议将司法解释分割为审判解释与检察解释的规定意在厘清二元主体间的解释权限，但这一做法在实践中却屡受冲击，其具体表现为：
1审判解释与检察解释内容上的冲突。
如最高法院1995年8月10日《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定人民法院在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。
这显然是对《民事诉讼法》第185条规定的应当抗诉的范围进行****，与检察机关抗诉权形成竞合。
2审判解释和检察解释的效力冲突。
1981年决议规定：
“最高人民法院和最高人民******的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
”此表述说明，审判解释与检察解释具有双向约束力，但司法实践中审判解释与检察解释的效力只及于本系统之内。
当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发解释，从而引发司法无序。
如最高******于1990年、1992年分别制定《关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定》和《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》，对行政、民事抗诉审级问题进行解释，明确“应当按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。
”最高法院对这一问题未作相应解释，而实践中大多数法院拒不接受同级******提出的民事、行政诉讼抗诉案件或以各种形式交由原审法院再审，****了最高******该项解释效力的发挥。
另外，因司法解释权限界定不当还造成对司法权的不当介入问题，这主要指行政法规与地方法规的解释权。
其中，关于地方法规的解释权，1981年决议规定，“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
”即司法机关无权对地方法规行使解释权。
同时，根据1986年10月28日最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，同宪法、法律、行政法规不相抵触的地方法规在人民法院依法审理本行政区域内案件时可以法律文书中予以引用。
可适用却不可解释，显然不合逻辑。
在肯定地方法院具有一定司法解释权时，将对地方性法规的解释增列为司法解释权内容，符合法律解释与法律适用的依存关系。
1981年决议未对行政法规解释作出规定，在实践中通行做法是由行政主管部门承担。
1993年3月3日国务院办公厅发布《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》确定行政法规“本身需进一步明确界限或作补充规定的问题”由国务院作出解释，而具体应用仍由行政主管部门负责解释。
行政法规也是人民法院法律文书制作中可引用的规范性文件，所以这一剥离法律适用与法律解释的规定与上述有关地方性法规解释的规定一样，既不合法理，又会因部门利益不同而造成地方行政法律割据和司法功能残缺。
（三）司法解释效力不明确
司法解释效力不明确主要包括司法解释的生效、失效时间及其援引力等内容。
对于司法解释生效时间，1997年若干规定第11条明确司法解释以在《人民法院报》上公开发布日期为生效日期，改变了过去生效标准不一的情形；对于司法解释失效时间，该规定沿袭自动失效原则，即“在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。
”此规定过于笼统，仍应辅之以及时清理、编纂及声明，使适用已失效的司法解释或放弃适用实际效力仍存的司法解释的实效混乱局面得以根除。
至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用问题，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。
1986年10月28日最高法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。
”因此直至目前，在裁判文书中直接公开引用司法解释的甚少。
对此，有观点主张司法解释仅是如何适用法律的解释，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的根据。
如果在裁判中直接引用司法解释，可能会造成以解释代替法律的后果。
另有观点认为，由于客观上有些司法解释乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该解释，则使裁判失去了依据。
而且既然司法解释是公开的，允许文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣传、减少无谓上诉与申诉，符合诉讼经济原则。
至1989年9月14日，最高法院、最高******《关于执行〈通告〉的若干问题的答复》第4条规定：
凡依《通告》从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：
“鉴于被告能在最高法院、最高******《通告》规定的期限内投案自首或坦白交待罪行，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的决定。
”1993年5月6日最高法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》指出“最高法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可以法律文书中引用。
”1997年最高法院《若干规定》第14条规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援相；援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。
”综观上述规定，司法解释能否被裁判文书援引的问题仍未真正解决。
虽然相对于1986年的最高法院批复而言，后来的法律文本放松了****，但是以下问题仍无答案：
第一，1997年《若干规定》与1993年《会谈纪要》相比，所指司法解释范畴是否同一?
如是，则所许可引用的只能为最高法院作出的司法解释，检察解释的援引缺失；第二，1997年《若干规定》****司法解释的引用条件，则补充法律漏洞的司法解释（即无“有关法律条款”时），其能否引用又如何引用?
上述一系列法律文本并未使司法解释援引力真正明晰。
（四）抽象解释与具体解释失谐
所谓抽象解释，指作出解释不是在适用法律过程中也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统的具有规范性的司法解释。
具体解释与之相对，指司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律问题所作的解释。
后者显然更接近司法解释的目的：
将抽象法律适用于多变化社会关系的导入作用。
在英美法系国家，法官虽有很大自由裁量权，但不得脱离具体案件抽象地解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。
在大陆法系国家，抽象解释被更为严格地****。
抽象解释呈现的法律创制倾向使人们怀疑抽象解释是解释还是立法，是否对立法权有所超越。
综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。
究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。
我国司法解释的发展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。
社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具对抗性的要求。
如一个现代法律体系的建立依赖于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。
同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不和谐。
凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。
在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。
历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：
1司法解释条件过于抽象。
司法解释条件是指司法解释主体在何种情形下才能作出司法解释，此亦为司法解释权正当行使条件。
1981年决议只笼统规定司法解释是针对“具体应用法律、法令的问题”，最高法院1997年《若干规定》第2条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，其表达相对于1987年决议无任何细化。
2一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。
此外，法定法律解释规则的缺位，使司法解释的制定处于无章可循的状态，随意性极大。
司法解释内容表述上，存在说理不透彻、论证不充分、推理不严谨的情形。
既冠以“解释”之名，阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。
而实际上，因“解释”的表述抽象而导致理解困难，从而出现下级法院对司法解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面。
综上，我国当前司法解释的现实困境根源于司法解释体制失衡。
除上述制度上的原因外，现实困境的成因中还存在技术原因和司法理念滞后的情形。
在技术层面上，首先，长期存在的观念认为司法解释是一种重要司法权力，而忽略司法解释作为一种法律适用手段，其技术存在或者说不同法律解释方法的综合运用同样重要，以致法解释方法单一。
随着法解释理论研究的深入，解释方法的恰当运用既提高文本可操作性，又有利于司法解释规范化系统化，扩充司法解释的生存空间。
其次，立法文件疏于界定抽象解释与具体解释的效力层次以及各不同司法解释的效力等级，也是解释效力混乱的原因。
在司法理念方面，出于部门利益或地方利益而为的具体解释所致解释权滥用使用体解释效力受损，也使司法解释权垄断为解释主体倚重；司法独立观念淡漠使司法解释受制于行政规章、地方立法的情形大量存在。
以制度失衡为主，辅之以技术单一与观念滞后是我国司法解释现实困境的原因，也是制约司法解释规范化的主要障碍。
三、司法解释规范化及其途径
前文述及，司法解释现状中诸多弊端内生于现行司法解释体制，故体制的改革成为司法解释规范化的第一要义。
因为，“就中国的法律解释体制包括司法解释制度来说，无视其在总体构架上存在的问题，仅仅局限于对现行做法进行清理并使之规范化，意义毕竟有限。
而且规范化在很大程度上也意味着将现状包括不合理的现状固化。
”所以探讨司法解释规范化具体途径之前，观念上的准备实为必要。
司法解释规范化是伴随司法改革与完善法制建设而生的命题，但现实中包括许多法官在内的人们对于司法改革的理解都处于一个肤浅层面，甚至是错误的思路。
实践中有关法律解释整合性概念与规则的缺乏，学理研究的尚不充分都将制约司法解释的规范化、体系化、制度化。
更新司法观念、明确司法解释工作指导思想和司法解释工作的原则，是观念更新的重要内容，也是具体规范化设想得以接纳的基础。
（一）严格司法解释主体，保障司法解释权独立行使
针对现实中的主体正当性危机，首先应明确无司法权的立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体均无权单独或参与制定和发布司法解释。
有权主体独立行使司法解释权应得以必要尊重。
行政机关虽有权解释行政法规，但属行政解释，不具当然司法效力。
其次，授予下级司法机关的解释主体地位，可避免解释霸权带来的司法解释与法律适用的脱节，亦有益于下级司法机关实际行使解释权的合法化。
但笔者反对将司法解释权过度下放于基层法院甚至法官个体。
对基层法院及法官应否有司法解释权的争论始于实践中请示制度对司法权独立行使的扭曲。
因为依司法独立原则，其获得个案解释权（无普遍约束力）极为自然。
而顾及法律解释的统一性与协调性要求，将有权解释主体限于省级司法机关（如省高级人民法院）较为恰当，即省级司法机关可制作在其行政区域内具普遍适用效力的司法解释文件，并规定省级司法机关所作司法解释应报最高司法机关备案；如最高司法机关认为解释不当，可进行撤销并作新的解释。
这一建构顺应司法统一，又真正发挥司法解释的灵活性和地方司法机关的能动性，也使适用解释制度化、规范化。
第三，最高******的主体资格问题。
笔者主张，一是严格****所谓“检察工作中的具体应用法律问题”的范围，只限定为刑事程序中与审判无关之内容；二是对有权解释内容进行的解释之效力不具当然普遍性，除非是与最高法院联合制作或得到最高法院认可的，否则只在本系统内生效，即在效力层次上确定审判解释优先原则。
（二）重新厘定司法解释与立法机关活动的界限，规制司法权与立法权之竞合
前文述及我国的抽象司法解释及类似司法立法的创制性解释现象有着历史合理性，最高法院解释的既定方式和状况乃自然形成结果，其立法先导性质是长期依法审判的重要依赖。
这一现象虽具有一定内在合理性，规范化的目标更注重合法性要求。
完全将法律解释的疑难问题交由立法机关解决，或采用统一解释法律委员会的方式都不能真正解决这一问题。
因此，笔者主张，一是明确司法解释乃“事后解释”，根本目的不是创制法律，这是其与立法机关立法活动的本质区别。
因此其解释活动应从已有法律条文出发，对条文内涵与外延通过扩张/****性解释方法的运用，启动司法解释的内在弹性，适应具体而多变的社会生活。
二是法律条文没有相应具体规定时，解释仍不能自行创制新规则，而应在原有立法的法律原则或通行规则之上进行细化，这时解释的弹性仍在合法范畴内运作。
三是在传统法律原则面对新生社会关系亦无能为力时，可通过立法机关和司法机关发布“混合解释”来消除司法立法色彩。
同时混合解释还可以弥合立法与司法的脱节：
司法解释者往往因误解立法意图而违背立法原意；而立法解释又往往疏于法律不能有的放矢。
而且我国实践中混合解释也多有采用，如1998年1月19日全国人大常委会与最高法院、最高******、公安部、********部、******联合印发《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》即为立法机关与司法机关共同作出的混合解释，但美中不足在于公安部等为非合法解释主体，不应参与解释。
（三）引入判例制度，强化司法解释的司
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