辩诉交易制度不宜在我国适用的原因分析doc.docx

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辩诉交易制度不宜在我国适用的原因分析-

辩诉交易是西方国家刑事特别程序设计和运作的结果，它最早产生于美国，自美国辩诉交易合法化和公开化之后，辩诉交易已演变成解决刑事诉讼纠纷的主要诉讼手段和途径。

辩诉交易与我国目前主张的简易程序存在着许多相似之处，如二者都有利于提高诉讼效率，有利于节约司法资源等。

因此就有许多的专家学者建议我国应把辩诉交易作为他山之石加以引用推广。

但只要仔细研究就不难看出辩诉交易还存在着许多的弊端，并且就我国目前的司法环境来看也不具备适用辩诉交易的条件。

一、辩诉交易的概念和产生

辩诉交易，英文是PleaBargarning，意为诉讼中的控辩双方的讨价还价。

其基本含义是指在庭前通过被告方做出有罪答辩，控诉方降低指控强度，即将重罪名变为轻罪名，或减少指控罪数或建议法官从轻处理，双方经过协商，讨价还价之后达成一致协议并提交法官审决。

辩诉交易制度产生于19世纪中叶，当时正值美国经济蓬勃发展时期，随着人口流动性的增强，城市化的飞速发展，犯罪率也出现了惊人的增长。

为了利用有限的人力、物力，迅速处理刑事案件，解决案件积压的司法拖延问题，一些大城市的检察官开始采用交易和协商的结案方式，从而避开美国那冗长繁杂的以陪审团方式开庭审理案件的正式程序。

由于这种结案方式迅速而又灵活，有效地提高诉讼效率，因而他在美国联邦和各州得到了广泛采用。

1970年，美国联邦最高法院在BradyV.U.S.一案的判决中正式确认了辩诉交易的合法性。

在第二年的SantobellV.New.York案的判决中最高法院再一次强调了辩诉交易的合理性：

“如果每一项刑事指控均要经过完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。

”并明确指出：

”辩诉交易是（美国）刑事司法制度的基本组成部分，如果运用得当，他应当受到鼓励。

”1974年4月美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般规则以及公布、接受驳回等一系列程序给了详尽的规定，并以立法的形式确立了辩诉交易这一司法制度的法律地位，从而使该种程序得到制度化和法典化。

二、辩诉交易的利与弊

从辩诉交易作为一项诉讼制度在美国多年的实践来看，它是一项利弊兼有的制度。

因此，我们在对待辩诉交易时就应以一种客观的、辨证的观点看待。

（一）辩诉交易的利

随着时代的发展，辩诉交易对于克服当事人主义诉讼的过分繁琐起到了相当大的作用，甚至发展成为对抗制诉讼一个不可或缺的部分，增加了裁判的可预见性；提高了诉讼效率，节约了司法资源，尊重当事人的意愿，有利于被告人的改造和回归社会。

同时，从辩诉交易所体现的诉讼价值和理念角度考虑，对于提高和加强控诉、辩护、审判三方面的职能，具有十分重要的意义。

1、对控诉方来说，如果推行这项制度，公诉机关对于有疑问的案件，只要有优势证据就可以进行追诉，这有利于增强控诉职能。

2、从辩护方来看，辩诉交易是以被告人的认罪作为前提的，认罪要得到律师的帮助，推行这一制度，将律师参与作为必要条件，必然将大大强化律师的地位和辩护职能。

3、从审判职能角度考虑，对于防止法官专断、监督审判权意义重大，实行辩诉交易就使检察官和律师分化了法官的一部分权力。

（二）辩诉交易的弊

辩诉交易是美国特定的司法制度和社会环境交互作用的结果，这种在很大程度上应一时一地之需而产生的法律制度，从其产生的那一天起，就没有摆脱过各种各样的批评。

总结起来，其弊端主要表现在以下几方面：

首先，尽管美国《联邦刑事诉讼规则》第11条要求法官在接受被告人做出有罪答辩时，必须审查被告人的选择是否是自愿和理智的。

但是由于辩诉交易的本质属性决定了被告的选择是不可能基于自愿，因为被告人的承诺往往是在缺乏合理信息，缺乏去正确评估交易中的风险的能力和判断力的情况下做出的。

审理后的课刑与认罪后的课刑间的差别如此之大，以至于产生了一种强制性的环境，使置身其中的被告没有真正的选择而惟有表示认罪。

同时，尽管《规则》同样要求法官审查被告的有罪答辩“是否具备事实上的基础”。

但是该规则并没有明确规定“事实上的基础”对于一个实际案件而言必须具备哪些要求，因此事实上这种审查也往往流于形式，辩诉交易的判决也就往往可能建立在非事实真相的基础之上，司法实践中，一个人代替另外一个人认罪服刑的现象也就完全有可能出现。

于是对被告的量刑惩罚也就往往与案件的具体事实、改造犯罪的需要或与社会期望对犯罪提出强有力的控诉的合法利益毫无关系了。

其次，辩诉交易破坏了法律的严肃性和社会正义，损害了法律在人们心目中威信和人们对法律的良知和尊重。

辩诉交易又被称为“走廊交易”、“咖啡厅交易”，因为辩诉交易的达成往往是在法院的走廊上或咖啡厅进行的没有证人在场，仅是熟悉案件基本情况的代理人之间经过讨价还价达成一项交易。

被告人有罪就是有罪，无罪就是无罪，该处什么刑就处什么刑，这是法律的严肃性、统一性和社会正义所决定并赖以体现的，而辩诉交易则使有罪的变无罪，重罪的变轻罪，重刑的变轻刑或者无罪的变有罪，这实际上是在拿法律作交易，视法律为儿戏，使法律毫无严肃性和统一性可言。

最后，辩诉交易助长了检察官的懒惰和擅权。

因为人生来就有惰性，如果没有一种激励机制、约束机制和鞭策机制，那么他们的惰性就会任意发展和蔓延成灾。

有些案件并非证据难以收集，而是检察官以各种原因不愿意去收集。

如果允许辩诉交易的存在，实际上就为检察官的这种懒惰行为提供了良好的借口。

另外，没有监督的权力容易造成权力的滥用，而辩诉交易中检察官的自由裁量权则是一种这样的权力。

实际上，辩诉交易一般为检察官左右，被告人的命运很大程度上掌握在他们手中。

因为，一方面，他代表国家和法律；另一方面，他手里有一定的证据，因此在这种没有监督和约束的情况下，极容易造成检察官的擅权和专断。

三、我国不宜移植辩诉交易制度

法律是特定民族的历史、文化、社会价值观念等的集中表现，如同文化的移植一样，法律的移植同样需要一定的基础。

辩诉交易之所以面对巨大的反对意见，还能够在一向十分重视正当程序的美国司法体制中生存，而且显示出强大的生命力，这是需要一定的制度环境作为基础的。

比如，完全的当事人主义诉讼模式，检察官几乎不受限制的自由裁量权，发达的律师辩护制度，刑事诉讼原则的民事化，等等，就为辩诉交易的存在和发展提供了土壤。

因此，对这项在美国颇有争议的诉讼制度，我国在引进时应持谨慎的态度。

笔者认为我国是不宜移植辩诉交易这项诉讼制度的，理由如下：

（一）从宪政的角度看：

权力与权利具有不同的性质

辩诉交易的实质是代表诉方的检察机关与被告人及其代理人，通过讨价还价来进行交易，以求双方利益的最大化。

但问题就在于检察机关代表的是国家，他行使的是公权力，而辩方代表的、行使的是当事人的私权利。

权力与权利能交换吗？

从宪政理论来看，在我国，权力与权利关系实际上就是国家与个人关系在法律上的表现，而权力与权利之间有存在着诸多区别：

一是行使的主体不同；权力行使的主体是特定主体，即国家机关及其工作人员，权利行使的主体一般为自然人、法人或其他组织。

二是利益取向不同；权力的行使是以国家社会的公益为目的，权利的行使一般是为了追求个体利益。

三是取得方式不同；权力的获得只能通过法律的特别授权，而权利的取得部分是天赋的，部分是依法取得。

四是自由度不同；国家权力的行使是以法律的授权为限，也就是依法行政，个人权利行使则是以法律不禁止为限。

而交易是商品经济的产物，是民法调整的范围，他的前提必须是主体地位平等，对各自控制的资源享有处分权。

从主体地位来看，在我国代表诉方的是检察机关，代表辩方的是当事人或委托代理人，检察机关与当事人之间是追诉与被追诉的关系，他们之间的地位是不平等的，因而在我国实行辩诉交易就其双方交易的主体来看是不适格的。

（二）从追求的目的来看：

辩诉交易有悖于司法公正

辩诉交易在本质上是以牺牲公正为前提来追求诉讼效率的，冠冕堂皇的理由是“迟到的正义非正义”。

可是没有正义的效率还有价值吗？

我国在经济体制改革中的分配原则是：

“效率优先，兼顾公平”，这种经济上的分配原则又能否在诉讼中适用呢？

答案当然是否定的，因为经济生活中它追求的是提高生产力创造社会财富，而诉讼的目的是恢复被破坏了的社会秩序，是社会正义的最后一道防线。

在公正与效率的位次排列上，经济体制与诉讼体制是具有不同特点，遵循不同规则的。

因而不能把经济体制分配中的“效率优先兼顾公平”原则照搬到诉讼中来。

在刑事诉讼中应始终坚持“公正第一，效率第二”的原则，因为司法公正始终是刑事诉讼所要追求的目的。

特别是从我国具体国情上来看更应该坚持“公正优先，兼顾效率”的原则。

此外，在公正与效率的关系上还存在着此消彼长的情况，过分注重效率，势必弱化人权保障，使公正得不到实现。

在诉讼中，尽管有许多价值取向，但公平正义应是至高无上的，他是社会制度的首要价值。

任何一种理论，法律或制度，不管他是怎样有用和巧妙，只要他是不正义的，有悖于司法公正的就一定要被抛弃和消灭，而辩诉交易正是犯了这种错误。

（三）从权力分工角度来看：

辩诉交易违背了我国刑事诉讼司法独立原则

国家权力是有明确分工的，国家机关只能在法律授权范围内行使职权。

按照我国刑诉法第三条规定：

“提起公诉由人民检察院负责，审判由人民法院负责，除法律特别规定以外，其他任何机关、团体和个人，都无权行使这些权力。

”刑诉法第五条规定：

“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

”宪法第一百二十六条规定：

“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。

”

按照宪法和刑诉法的规定：

检察机关拥有的是检察权，审判权是由法院独占的。

从辩诉交易的三种类型来看：

第一类“减轻指控”属于检察机关职权范围内的事务，检察机关可以根据犯罪嫌疑人犯罪后的综合表现来决定指控的程度；第二、三类是“撤销非直接有关的指控”和“量刑交易”，检察机关是代表国家指控犯罪的，无罪就不能对犯罪嫌疑人进行指控，否则就是失职。

而撤销非直接有关的指控就是一种失职表现，因为其撤销指控就使得法院对犯罪嫌疑人不能行使审判权，违反了刑诉法规定的检察机关与法院分工制约配合的原则。

同时如果撤销非直接有关的指控，那么检察机关行使的就不仅是一种程序上的权利而且是一种实体上的处分权利，从程序上看他终止了诉讼进程，从实体上看他撤销非直接有关的指控实质上等于行使了法院的审判权，宣告犯罪嫌疑人无罪。

而定罪量刑是法院才有的权利，犯罪嫌疑人是否有罪，必须由法院说了算，检察机关撤销非直接有关的指控和量刑交易，无疑是侵犯了法院的审判权。

（四）从现行的证据制度看：

移植辩诉交易在我国是缺乏法律根据的

辩诉交易的前提是控辩双方都没有掌握足够的证据，控方为了换取辩方的有罪答辩，降低起诉罪行。

而我国起诉条件是：

刑诉法第一百四十一条规定：

“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，”刑诉法第一百四十条第四款又规定：

“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符和起诉条件的，可以做出不起诉决定。

”由此可以看出我国刑诉法对起诉是规定了严格的证据标准，从主观上看必须是人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，对是否犯罪、所犯何罪、如何犯罪已经查清；从客观上看，必须收到确实充分的证据，它既包括质的要求也包括量的要求。

质的方面，所收集的证据必须是确实的，是真的不是伪造的，应具有客观性；量的方面，所收集的证据必须达到一定的数量要求，并且要求环环相扣，排除合理怀疑。

这即是我国始终坚持的“以事实为根据，以法律为准绳”原则。

因此，移植辩诉交易就与我国的这一司法原则相违背，同时，辩诉交易也违反了罪刑法定原则。

缺少证据的案件按照我国刑事诉讼理论，在起诉阶段就应做出不起诉决定，在审判阶段就应做出无罪判处。

一个人如果犯了罪，但缺少证据，检察机关为了取得证据就减轻指控标准，那么按照这种交易后的标准进行指控，一方面放纵了犯罪嫌疑人，违反了罪刑相当的原则；另一方面对被害人来说也有失公平，即使犯罪嫌疑人受到了惩罚，他也会觉得法律对他的利益没有进行充分的保护，法律对他是不公平的。

又如果一个人没有犯罪但仅仅为了摆脱羁押之苦，被迫承认检察机关较轻罪的指控，那么这不是显然违反了“罪刑法定，罪刑相当”原则吗？

综上所述，目前我国还不具有适应辩诉交易制度生长的环境，并且由于其先天性的缺陷，辩诉交易面对本身所产生的弊端也无可奈何，他不仅在理论上违背了罪责刑相适应、司法独立等法律基本原则，破坏了诉讼的对抗性和民主性；而且在实践上，一方面使宪法对被告人的保护成为一纸空文，从而贻害无辜；另一方面重罪轻罚，多罪少罚又会导致犯罪增加。

因此，即使我国将来要采纳辩诉交易作为结案方式之一，也必须以各项制度条件进入规范化的轨道为先决条件。

徐升