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CISG根本违约制度毕业论文

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摘要

现如今，随着经济全球化不断发展，各国经济活动逐渐深化，不同国家的人之间签订民事合同的民事法律活动时时发生，“CISG”（《联合国国际货物销售合同公约》下文统称CISG）作为约束和统一各个国家间的合同行为和纠纷的国际性法律文件，截止2015年12月29日，经过核准并参加该公约的共有84个国家，即意味着其中的法律条文及规范得到了全球绝大部分国家的认可，那么，“CISG”中的立法思想、立法技术、立法依据则必然有我国合同法值得借鉴和学习的地方。

通过对“CISG”第二十五条即其对于合同的根本违约的规定作主要阐释以及与《合同法》中的相关规定作比较论证，探讨“CISG”在根本违约方面对我国合同法有何借鉴与启示，希望能使我国合同法在这一领域更加完善。

关键词：

根本违约制度；联合国国际货物销售合同公约；中华人民共和国合同法

TheReferenceandEnlightenmentofCISG'sTotalBreachofContract

Abstract

Nowadays,inthecontextofthecontinuousdevelopmentofeconomicglobalization,invariouscountries,theeconomicactivitiesaregraduallydeepeningandcivillegalactivitiesbetweendifferentcountriesaretakingplacefromtimetotime,and"CISG"（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods）isusedasaninternationallegaldocumenttoregulatecontractualactsandcontractualdisputesbetweencountries.AsofDecember29,2015,atotalof84countrieshavebeenapprovedandparticipatedintheConventionwhichmeansthatthelegalprovisionsandnormsoftheworldhavebeenrecognizedbythevastmajorityofcountries,then,"CISG"inthelegislativeideas,legislativetechnology,legislativebasisisboundtohaveChina'scontractlawworthyofreferenceandlearning.Throughthemaininterpretationofarticle25of"CISG"thatis,theprovisionsofitsfundamentalbreachofcontractandthecomparativeargumentationoftherelevantprovisionsintheContractLaw,thispaperdiscusseshow"CISG"candrawlessonsandinspirationonourcontractlawintermsoffundamentalbreach,hopingthatthecontractlawofourcountrycanbemoreperfectinthisfield.

Keywords:

FundamentalBreachofContract;UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods;ChineseContractLaw

一、引言

我国合同法在立法时，其中有部分内容的撰写是按照“CISG”里面根本违约制度参考而来，仔细研读《合同法》以后，我们发现其中的94条是在阐述合同解除权，然而，《合同法》在编撰之时，对于违约后果内容的编撰，到底是参考英美法系来进行“根本违约”与“非根本违约”的界定，还是依据大陆法系来对其进行划分，目前尚无明确的定论，所以在立法技术上只能模糊处理，不明确提出这一制度，而通过条文的规定，弥补这一制度的缺失。

由于没有正式树立根本违约制度，其具体的制度设计当然也存在诸多空白，且在其他各个方面也与根本违约制度有大大小小的差异。

本文的论点，旨在探寻这些差异造成我国合同法在立法层面上的一些不足之处，并提出相应的一些建议

（一）论文写作的目的和现实意义

《中华人民共和国合同法》对根本违约制度的未完全、清楚地确立的情形，在人们商业活动当中出现了根本违约情况后，即使是依照《中华人民共和国合同法》，对于各方的责任追究无法十分明确，甚至有时处于国际上的商业合同问题无法和国际惯例一致。

在阅读大量文献资料的基础上，我们发现根本违约制度源于英国，后在CISG中确立，现已发展成为全球各个法系（无论是大陆法系还是英美法系）以及国际公约中一项具有重大影响力的法律制度，这充分说明了根本违约制度其合理性以及适用性得到了极大的国际认可。

因此，笔者希望通过探寻根本违约制度对我国合同法的借鉴以及启示，提出建议，使《中华人民共和国合同法》更加完善，从而和国际接轨，消除我国在这一方面受外国法学家诟病的可能，对这点的研究具有很强的实际意义。

（二）本课题国内外现状及对所研究问题的认识

1、国内

我国学者自1988年中国成为“CISG”的缔约国起就开始了对根本违约制度的研究，主要的研究的问题有两个，一个是根本违约制度的概念及其构成要素，一个是违约类型。

对根本违约构成要件的深入研究，将深入影响根本违约事件发生后在法律上的实际认定。

正因如此，对根本违约构成要件的深入研究，在法律上将具有十分重要的地位。

我国学者对这一构成要件都进行了深入的研究，目前主要存在两方观点。

第一种便是单一的客观判断规范，也就是说在某一违约事件发生以后，根据这个违约事件产生后果的严重程度来进行根本违约是否成立的判断。

在事件违约程度严重性的认定上，王利明通过深入的分析认为，“将合同产生的一些后果与合同签订的商业目的相互结合，来进行判断。

”第二种是双重判断规范，在CISG的基础上，对根本违约的判断不但要考虑到客观情况，同时也要考虑到主观情况，客观判断即上述后果严重性判断，而主观判断是依据CISG中一项非常重要的制度——可预见性标准，该标准对于解除权的实现可进行有效限制，更好的将两方利益均衡，换个角度来说，合同解除对双方都无任何好处。

根本违约类型的研究是进一步对根本违约的形态做出深刻有力的分析，因此对该方面的研究也十分重要。

在这一方面我国学者也进行了多方面的研究探讨，通过分析发现他们的探讨多数是在强调约定义务之中所存在的根本违约类型，如果涉及到违反约定义务之外的合同，并没探讨是否构成根本违约。

2、国外

根本违约制度诞生于英国，后被美国继承，经历了早期“条件主义”到后期“结果主义”的过渡过程，因此在英美法系国家，之于根本违约制度的研究已经十分成熟。

事实上，国外学者对根本违约构成要件进行深入研究以后，认为其主要有两个基础要件组成：

一是由于合同一方的违约行为，是的合同另一方不能够继续进行商业合同，进而使得合同目的丧失；二是守约方在履行合同过程中不存在过错。

二“CISG”概述

（一）、“CISG”根本违约制度确立的历史

根本违约制度发源于英国普通法。

最早是以判例的形式被确立并予以运用。

根本违约制度产生的背景系因在早期英国社会上，频频出现当事人违反合同根本目的案件，为解决这一问题，法官在实务中探索并创设根本违约制度。

根本违约最初是以条件条款和担保条款构建而成，即意味着系以通过违约方的违约行为对比合同条款进而确定违约方的行为是否为根本违约。

根本违约这个法律术语于1963年出现，当时出现在“海因斯公司诉泰特与莱尔”案件的法律裁决当中。

英国社会为了对合同双方的交易提供切实的保障，进而提出条件条款与担保条款的相关规定，然而这个规定在实际运用当中并不是十分顺利，即赋予了守约方等同于无限制的合同解除权，守约方可以以几乎任何理由直接解除合同，即使其因违约行为所受到的损失轻微或未受损失。

英国法院的法官也逐渐意识到这一问题严重影响社会的交易稳定。

因此，“中间条款”（intermediateterms），被英国法院增设进入根本违约制度之中，成为第三种条款。

中间条款着眼于限制守约一方的合同解除权，根据违反合同的性质及后果，进而来界定能否行驶违约和合同解除权，当然，具体案件要进行具体分析，按照毁约造成的损失具体状况，从而来确定合同是否能够解除并实施。

根本违约制度发源于英国普通法。

最早是以判例的形式被确立并予以运用。

根本违约制度产生的背景系因在早期英国社会上，频频出现当事人违反合同根本目的案件，为解决这一问题，法官在实务中探索并创设根本违约制度。

根本违约最初是以条件条款和担保条款构建而成，即意味着系以通过违约方的违约行为对比合同条款来判断违约方是否构成根本违约。

最早在1963年英国“海因斯公司诉泰特与莱尔”一案的判决中就出现了根本违约这一法律术语。

条件条款与担保条款在早期英国社会为合同双方交易提供了一定的保障，但是也存在着一定的问题，即赋予了守约方等同于无限制的合同解除权，守约方可以以几乎任何理由直接解除合同，即使其因违约行为所受到的损失轻微或未受损失。

英国法院的法官也逐渐意识到这一问题严重影响社会的交易稳定。

因此，“中间条款”（intermediateterms），被英国法院增设进入根本违约制度之中，成为第三种条款。

中间条款着眼于限制守约一方的合同解除权，将违约及合同解除权的行使用违反合同的性质及后果予以界定，根据案情的不同、违约程度及损失情况，对是否能够形成合同解除权予以区别对待。

中间条款的形成使认定合同解除权的依据更加注重违约所导致的后果，此种方法就是所谓的结果主义。

在ULIS（《国际货物销售的统一法公约》1964年）里面的第10条，已经对根本违约制度进行了阐述，CISG正是参照了这一点。

为本法的目的，在订立合同之处，两方人士通过公正平等的商量，从而确立合同，然而一方已经预见合同违约及后果，便撕毁合同，此种行为属于根本违约。

在此基础上我们可以发现CISG中的根本违约制度也承继了ULIS第十条并确立了根本违约的一个重要构成要件——可预见性。

CISG立法的过程分为两个阶段：

第一阶段为起草阶段，由联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）进行；第二阶段为评审阶段，由及维也纳外交举行会议进行讨论。

第一阶段，对于根本违约的详细阐述出现在ULIS第10条，其立法思维太过主观以及立法语言过于抽象，在实践中难以实际认定，要是按照ULIS第10条的相关规定，根本违约的认定合同成立之初违约方即可预测，当日后违约结果一旦出现，守约方是否会在合同成立之时与其签订合同。

该条款在制定上表示这种预测应当以自然人的角度出发，但实务上并没有制定者所想的那么客观。

1980年，国际货物销售合同公约草案获得通过，该草案是由联合国国际贸易法委员会主持制定。

公约草案的进一步完善，对于整个法律界来说都具有十分重要意义。

草案在完善的过程当中，着重突出对受害人相关利益的维护。

根据受害人遭受的伤害程度来确定是否构成根本违约。

同时，对于违约方的可预见性也进行了相关的说明，这为CISG当中有关根本违约的阐述奠定了相关基础。

立法的第二阶段在维也纳举行会议，由一些国家构成的临时小组专门对该草案的第23条进行详细的讨论与调整，组成这个临时小组的国家有巴基斯，坦联邦德国，西班牙等。

巴基斯坦派出的法律专家对草案当中的重大损害提出了自己的看法，认为应将其改成巨大的损害引发了条款的更改。

联邦德国派出的法律专家认为应当加入合同的明示或默示条款。

当然，其他国家的法律代表团认为对根本违约的调整会导致其范围过于狭窄。

因此整个条款的讨论范围被指定到合同的明示及默示条款当中。

然而，德国法律专家却表态法院的审查范围不会受到合同期待利益的影响。

巴基斯坦以及联邦德国的建议提交到临时小组以后，通过审议，最终对根本违约进行了这样的确定：

如果违约方的行为致使非违约方的利益受到严重损坏，从而导致整个合同的可期待利益的丧失，这就是所谓的根本违约。

通过对根本违约的探讨，最终形成了CISG第25条关于根本违约的条款。

（二）根本违约制度的三个构成要件

实际上，根本违约主要由三个构成要件组成。

其一，违约事件确确切切已经发生。

其二，违约事件造成了严重的经济损失。

其三，违约方的违约行为是否具有可具预见性。

按照CISG第25条条款的内容，合同双方中有一方违反了合同当中的条款义务或者违反了公约第九条商业惯例，只有出现了这样的违约事件，才能够认定根本违约的第一个构成要件成立。

也就是说，存在切切实实的违约事件。

如果违约事件的发生不能够按照上述说明的来进行确定，那么对于该事件的判断就不适用CISG中第25条。

从当下发生的违约情况来观察，发现违约事件并不一定导致根本违约的产生。

因此，根本违约事件的发生需要具备相关的条件。

当然，即使在根本违约事件发生的条件都具备的情况下，根本违约事件是否发生还要看该事件产生的违约后果是否具有可预见性，只有这些情况都具备了，该根本违约才适用公约第25条，受害方可提出合同解除或者经济救助。

1、违约事实

要想确定某一事件为根本违约，首先需要确定该事件是真实发生的违约事件。

根据CISG当中的条款说明，违约的情况不限于合同当中的一些条款义务，也包含了CISG公约中规定的义务、商业惯例义务或者是其它一些附随义务。

按照CISG公约当中的说法，违约一方所造成的违约事件，无论是主要违约义务还是次要违约义务没有做出一个明确的界定。

因此，只要是违约方发生了违约事实，就具备一定的条件来进行根本违约的认定。

某个法国法院对于再次出口约定的一些问题就采用CS第25条进行判定。

确定是否违反了合同中规定的禁止再次出口约定。

德国某个法院的案例则认为生产商违背了保护订购商独家商标使用权的次要义务，进而造成了根本违约。

按照公约第49条，订购商可以与该生产商解除合同。

1997年，德国的某家法院有这样一个案例：

荷兰公司（卖方）与德国公司（买方）签订了一个买卖合同，荷兰公司生产的这种商品只在德国进行独家销售。

然而，当这家德国公司购买到荷兰公司的商品以后，得知荷兰公司以更低的价格卖给了另一家德国公司，故这家德国公司起诉了荷兰公司，是由于卖方的违约行为造成本次商业活动产生经济损失。

然而，该案在进行审查的过程当中，由于德国公司不能够证明荷兰公司的商品在德国独家销售，所以，德国法院对该案中产生的合同解除不予认同。

如果能够证明荷兰公司在德国这种商品的销售是独家的，即可认定荷兰公司发生根本违约行为。

事实上，无论是在瑞士法院或者法国法院，类似的案件都有相同的判断结果。

2、违约后果的严重性

在法律规定的范围内，对违约后果严重性的判断主要有两个方面，分别是损害和合同期待利益。

“违约”是从违反了合约内容而造成的后果来说的，合同期待利益则是从合同本身的规定来判断。

“损害”是指权利人的利益受到损害，“合同期待利益”则指权利人的现实的合同利益和预期的合同利益。

CISG中明确规定用单词“detriment”来表示守约方所遭受的“损害”，这种“损害”包括物质上的损害也包括无形之中的损害，例如商业活动中机会的丧失。

但是实际上，随着社会的发展进步和法律的进一步完善，损害也随之发生变化，比如货物安全到达港口后在没有遭受毁损灭失的前提下，因卖方未提供必要的货物包装，造成买方在后续的货物销售过程中，因货物包装不适应现在的市场需求而无法销售或者销售业绩不佳，导致商业机会流失，因为包装可能决定着买方货物的销售情况，但因为卖方提供的货物包装不适应市场需求，那么这种行为其实就构成了“损害”。

CISG第25条明确规定，违约方的根本违约行为是以受害方对合同的期待利益的损失为标准，也就是“他所签署的合同背后的有权期待的东西”，所以，判断违约方造成的损失的严重性就是以受损害方对合同的预期利益的中断，在实现过程中被合同双方识别出来。

合同人对未来可能会实现和取得的可能性的期待是在合理范围之类的，他是当事人所享有合同权利，另一方必须按照合同履行义务和指责。

3、可预见性

构成根本违约的条件主要有三个，首先是确实存在违约行为，其次是违约后果的严重性，最后则是违约方可以预见，前两者是客观要件，后者是主观要件。

另外，“可预见性”也存在主客观标准，从主观标准来看，违约行为给合同双方造成实质上的损失；从客观标准来看，指的是违约方存在违约行为，但这种损失是无法预见的，若具有同样资格的人在同样的情况下无理由不预见损失，也属于根本违约。

当违约行为的“可预见性”无法用主观标准来定义时，就用客观标准来定义。

判断预知性的另一个重要问题，是判定违约方对违约后果预知或不预知的时间依据，《公约》第25条对此并无明确地说明，至少在这里还有着不确定因素。

例如，依据第25条我们还不能肯定，判定违约方对违约后果的预知或不预知的时间是指在订立合同时呢，还是在订立合同后发生违约事件前？

显然，《公约》第25条允许司法实践对此做不同解释，但这也必然招致各种争论。

目前司法实践已表明，违约方在合同成立时并不预知，但在违约后却没有理由不知道违约的后果，违约方便无权声称对违约后果的无法预知。

这就是说，确定违约方对造成实质性损害预知与否可供考虑的时间段为，订立合同后发生违约前这段时间。

当然，目前对此也有完全不同的观点，认为判定违约方是否预知的时间只能在合同成立之时，至多再加上违约方为履行合同开始做准备的时间，而且后者也只有在极个别情况下可以考虑。

两种观点事实上已经把各种情况都考虑进去了，而且还为人们留下了自行评价的空间。

据说《公约》制定者之所以在这个问题上留有回旋余地，是因为考虑到违约方在订立合同时应该能够获得各种有关合同的信息。

另一方面也说明，只有当实质损害在订立合同时已经可以预知，违约后果的可预知性才是一个需要考察的问题。

但也有人不同意这一观点，认为订立合同时是确定双方各自权利义务的时刻，因而判定是否预知的时间只能是订立合同及合同成立的时间。

所以，合同成立之时是判定是否预知的关键时间段，如果不这样的话，会使另一方因为没有时间依据而很轻易地将“非根本违约”硬说成是“根本违约”，而无需提供对方已预知的证据。

三、“CISG”与我国《合同法》在规定根本违约制度上的比较

（一）、我国《合同法》根本违约制度的发展和现状

将中国现行《合同法》与CISG做一个对比，可以看到我国《合同法》虽然采纳了CISG关于根本违约的规定，从《合同法》第94条可以看出。

关于根本违约，我国相关的法律规定在合同的法定解除权中，通过94条可以知道，受损害方在三种情况下可以解除合同，第一是合同目的落空，第二是合同的某一方准备违约，第三则是不在规定时间内履行合同的约定。

“根本违约”的定义在CISG第25条中得到了明确的表述，并对各种违约行为进行了分类，从而便可以制定条理清晰的违约制度，有利于使用者对根本违约的理解和使用。

实际上，对根本违约的这两种定义的框架是一致的，与CISG不同，《合同法》第94条中违约方可以补救履行期，超过期限后的行为才构成根本违约，受损害方可以解除合同；除此之外，将《合同法》作为解除合同的依据更加简单，依据CISG的规定则相对复杂。

《涉外经济合同》是最早适用于根本违约的法律，在第29条中规定，根本违约的适用是通过合同解除权来实现的。

从这条中对违约严重有明确的规定，用“严重影响”来明确严重程度，虽然这条是从CISG中吸收的，用“严重影响”来叙述在违约后的严重程度；对期待利益的叙述也是用“订立合同所期望的经济利益”。

这和CISG中用“实际上剥夺”、“期待利益的标准”基本上是一致的。

虽然我国根本制度还不够完善，但是已经可以大体窥探出我国根本违约制度的发迹。

但对于非涉外经济合同，在其他合同中都没有明确规定。

立法的目的是为了维护合同当事人的利益，从根本上避免主观因素导致随意乱用根本违约制度，1987年《中华人民共和国技术合同法》中规定，违约解除的法定是由合同当事人因为合同中任意的一方违约、发生不可抗力因素、投标的技术被别人恶意开发这三种情况中任意一种都会使合同失去法律意义，显而易见，这三种中任意一种都是重大的，根本性的违约行为。

但是官方并没有明确表示这种法定的违约解除事由同CISG中相关法律条文相似，虽然他的确与其相似。

《经济合同法》1993年的修订版中明确表明，合同双方需要解除合同可以通过双方相互协调，或发生不可抗力的因素或者一方没有及时履行义务或延迟履行义务来解除合同。

这也就意味着只要满足以上三种条件中的一个，都可能构成根本违约。

这种模式下的根本违约制度，会使得一旦不愿意履行合同，那么只需要延迟履行义务就可以从法律上解除法律合同，不能取消的交易也会被取消，这是不利于交易双方的安全。

在随后的法律中，这一种情况得到了改善，完善了根本违约制度的相关规定。

并且我国《合同法》明显借鉴了英美的法律，法律上规定因合同中的一方因为违约行为导致合同作废可以作为法定解除事由。

并且也多方面举例了违法行为，除去所提到过的不可抗力以外，条文中仍然列举了:

预期违约等多种情况。

（二）对比差异

我国在最开始制订《合同法》的时候，借鉴了CISG中对根本违约的处理，取其精华，弃其糟粕，选择适宜我们发展的方面，对后来我国的《合同法》起到了很好的作用。

可能这种选择在一定程度上符合我国的国情，适应我国《合同法》的发展，但另一方面也可能因为认识不足而出现遗漏和不足。

第一，我国的《合同法》并没有从法律上明确“根本违约”，并且在合同法中丝毫没有提及，这使得“根本合约”概念模糊化，没有明确根本违约制度。

第二，合同法中因为没有采用“可预见性”的标准，使得中国的违约制度不够完善。

1、根本违约概念缺失

根据上文所阐述的结果，虽然《涉外经济合同》以及出台的《合同法》修订版当中，都对根本违约的相关内容有所涉及，然而此概念的具体阐述和范围界定并没有明确说明。

具体来看，在合同解除以及产生违约之中缺少关联性的过渡，此过渡也就是所提及的“根本违约”。

此关联过渡当中涵盖发生根本违约行为的结构前提，同样也作为评定违约行为所属范畴的重要参考。

所以有效明确与根本违约相关法律问题的前提条件就是对其概念与覆盖范围进行阐释说明。

其次就是法官对于案件的审批规范。

基于现有的法律条文和实时依据，即使是在条例内容中有清晰规定和说明的法规项目，由于审判人员主观性因素以及经验的差异性，同样也会存在非经解释无法适用的现象。

假定国内的根本违约条例不牵扯其确定含义与适用范围，势必会引起案件审判环节过度使用自由裁量权的行为。

在《合同法》中所阐释的根本违约简要描述为“无法完成合同约定的目的”，将其解释为最终目的落空的等级。

与此同时，还相应罗列出不同的种类，例如履行期限失效、发生迟延等行为。

然而此类说法将根本违约的含义变得模糊且含蓄，且对应种类的阐述更是难以理解。

通常来说，合同参与双方仅仅将其定义成得到解除权的途径，并未涉及到根本违约的阶段。

综合来看，在所出台的《合同法》当中，并无根本违约的具体规范，也并不存在合理的解释来阐明同其余条例的差异性，基于此可以推导出国内并未形成现行有效根本违约制度的结论。

2、根本违约判断标准的模糊性

假如违约方在发生迟延履行所规范的合同责任义务前提下，引起合同目的无法