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论胎儿的民事法律地位
太原理工大学阳泉学院----毕业论文
论胎儿的民事法律地位
摘要：
在我国目前司法实践中，对于胎儿遭受损害进行赔偿的法律规范不甚明确，有必要重新反思胎儿的法律地位以及我国目前立法对胎儿保护的妥当性，确认其享有的权利范围。
本文例举了胎儿的保护范围，包括健康权、财产继承权、受遗赠权、受
抚养权、纯获利益权以及程序法上作为诉讼主体的权利。
并且初步探讨了我国现行法律对胎儿保护的不足及完善。
关键词：
胎儿权利范围胎儿利益法律保护
1.关于胎儿的立法现状
1.1.胎儿的法律涵义
胎儿的法律涵义，是确定胎儿法律地位首先要解决的问题。
何谓法律上的“胎儿”?
我国法律没有明确规定。
从各国法律保护胎儿的立法精神来看，主要就是保护胎儿出生后应当享有的财产权利以及凭借此财产能够生存。
法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的“人”，保护的是从精子和卵子结合那一刻开始一直到脱离母体独立呼吸成为
真正的民事主体。
换句话说，法律保护的胎儿是指出生这一法律事实发生之前尚未露出母体，并且处于孕育中的生命体。
[1]
1.2.设立胎儿民事法律地位的意义
胎儿是未来的法律主体,它不只是具有特殊利益的存在,而是所有自然人主体发育的必经阶段。
对胎儿权益的保护，既是对这类特殊存在的关怀，也是对全人类关怀。
我国《继承法》第28条规定：
“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。
胎儿出生时是死体的，保留份额按照法定继承办理。
”这项规定体现了法律对胎儿利益的关注和保护,给胎儿留有相当的份额，可以使胎儿出生后能够有较好的生活条件，有
利于其健康成长。
但是，这也是我国立法对胎儿保护的唯一一条规定。
这种保护是必要的，但它是充分的吗？
例如，由于孕妇遭受暴力袭击，致胎儿受伤，从而造成天生
残疾或健康受损的，它应该得到救济吗？
再如由于护士、医生接生时的违规操作，致使胎儿的大脑或身体受到伤害，从而导致弱智或残疾的，他们应该负什么样的责任呢?
依照传统的民法理论，民事主体资格始于出生，终于死亡。
《民法通则》第九条也规
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定：
“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
”依据我国大多数学者的观点，出生是指胎儿全部露出母体并且依然存活的情形。
胎儿尚未全部脱离母体，即尚未“出生”，因而不具有民事权利能力。
未成为民事权利主体，因而不能享有任何权利（法律理由规定的除外），既然也就难以的到
法律的保护和救济。
但胎儿存在的损害是实实在在存在的，如对此置之不理，优生优育政策受到妨碍不说，对于整个民族人口素质的提高、整个社会人权保护的进步，将产生不良影响。
不仅如此，他也有悖于民法以人为本的传统，势必将带来一系列的社会问题。
而我国立法现状对此问题缺乏应有规范，根本无法充分保护胎儿的利益。
因此，有必要重新检讨我国胎儿权益的保护并给予应有的重视。
仅在《继承法》中对胎
儿继承份额加以规定，是必要的，但绝非充足的。
我国立法急需对胎儿利益做出系统、全面的保护。
[2]对胎儿利益的保护，主要有一下几方面的必要：
1.2.1.人性的需要
从生物学上讲，人是胎生动物。
在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。
从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。
胎儿是人在生命历程中相互连接、前后相继而不可分离的两种不同形式。
胎儿的利益与其母亲的利益并不是同一概念，若法律将胎儿视为母体的一部分，显然不能周到的保护胎儿应有的利益，并将使法律陷入与伦理的冲突之中。
1.2.2.法制进步的需要
从世界范围内来看，加强胎儿利益保护的立法是现代法制进程的总体趋势。
反观历史，我国法制建设和法律科学发展到今天，已经积累了大量先进的成果，有的研究水平已经处于世界前列。
因此，我国立法已不再像过去那样需要别国立法成果了。
法律以公平与正义为追求目标，因特别注重保护弱势群体的利益，通过法律来保护胎儿的利益，既是当前构建和谐社会的需要，也是我国法制进步的需要。
1.2.3.审判实践的需要
进入21世纪以来，工业污染和医学事故导致胎儿于母体中受损而生而有缺陷的
事件时有发生，司法实践中此类案件也有上升的趋势。
我国是成文法国家，立法本身不足，法官又无可借鉴之判例，此类案件的审理难度可想而知。
此外，公民法律意识
[3]
的增强也是加强有关胎儿保护立法的推进点。
2
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2.胎儿的民事法律地位
2.1.胎儿的民事权利能力
胎儿的民事权利能力是指胎儿是否具备享有民事权利、承担民事义务的资格,它
是确定胎儿法律地位的基础。
胎儿具有权利能力就是法定的民事主体,否则即便是给予保护,也只能作为法定利益者受到保护。
自罗马法开始,各国法律都对胎儿利益给予保护,但是关于胎儿是否具有民事权利能力,有三种立法体例:
其一,承认胎儿享有民事权利能力,但必须以活体出生为条件,如瑞士民法、捷克斯洛伐克民法。
在这种立法体例下,胎儿只要活着出生了,那么他（她）不是从出生才享有民事主体资格,而是在母体中就有民事权利能力,有民事主体资格。
这种立法体例的优点是对胎儿的保护相
当的周全;缺点是动摇了传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条,使得民法体系内部出现难以协调的矛盾。
其二,胎儿出生时为活体的,在某些事项上视为已经出
生，如《德国民法典》、《日本民法典》。
在这种立法体例下,只要胎儿出生时为活体的,不承认胎儿在母体中有民事主体资格,只有出生后脱离母体才享有民事权利能力。
这种立法体例的优点是关于胎儿权利的范围清楚明确,适用比较简单；缺点是由于立法总是会由于种种原因难免会有漏洞,对胎儿的权利保护不尽周全。
其三,胎儿出生时为活体的,视为已经出生。
在这种立法体例下,采用概括保护的办法保护胎儿权利,但不承认胎儿在母体中有民事权利能力,不具有民事主体资格。
只是胎儿出生时为活体的,对其利益之保护视为已出生,采用这种立法体例的有我国台湾地区的民法典。
这种立法体例由于采用概括保护的方法,对胎儿的权利保护比较周全,同时它不承认胎儿在母体中即具有民事权利能力,维护了传统的民事权利能力始于出生、终于死亡的
[4]
原则,保持了民事法律体系内部的和谐。
2.2.胎儿的民事权利范围
尽管胎儿具有特殊的民事权利能力，但胎儿也享有基本的生存权利。
从法律保护
胎儿的目的来看胎儿享有的民事权利性质是附条件的权利，必须等到其出生后才能行
使，法律应当赋予胎儿的只能是身体性的人身权利和基于特定身份产生的财产权利，
主要包括以下内容：
2.2.1.健康权
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健康权是指以保护自然人肌体生理机能正常运作和功能完善发挥为内容的人格
权。
[5]胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利。
在实践中，
因胎儿健康权受到损害，请求损害赔偿而引发的案例日渐增多，但是我国法律对胎儿的健康权没有作出规定，这是一个很大的漏洞。
胎儿为母体的组成部分，但是其形体具有身体和健康的人格利益，应予以法律保护。
如果胎儿出生后其生理机能不能正常运作和发挥功能，便意味着其健康权受到了损害。
当其成活出生后成为一个具有权利能力人的时候，就享有身体和健康损害的赔偿请求权，得依法行使，使其受到侵害的
人格利益得到恢复，权利得到保护。
若法律规定胎儿健康权，就能够在胎儿出生后依法得到公平的补偿。
目前多数国家法律承认活着出生的胎儿享有健康权，给新生婴儿以法律救济。
胎儿的健康权受到损害，主要有以下几种情形：
（1）胎儿在受孕期间，母亲受到
机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；
（2）由于环境严重污
染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；（3）由于母亲接受
错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；（4）由于母亲服用某种
药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；（5）胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡，致使婴儿出生后其抚养权受到侵害；（6）因其他原因损害到胎儿未来
的利益等等。
[6]胎儿无疑应该享有健康权，在遭受不法侵害使胎儿的健康权受到侵害时，有权主张损害赔偿。
胎儿的健康损害请求权应当由胎儿出生后的本人享有并行使，不能由他人行使，在其不具备行为能力时，请求权由监护人代为行使。
具体实务中的做法可以是，侵权行为发生时，胎儿未出生，诉讼开始前或诉讼结束前仍未出生，或
推迟整个案件的审理和判决，待胎儿出生后确定其所受的实际损害然后一并审理；或
[7]
对其他受害人的请求先行审理判决，待胎儿出生并确定其损害后另案处理。
胎儿的健康权包含以下几层含义：
首先，胎儿的人格利益应当受到法律保护，其在母体中受到损害，法律确认其产生损害赔偿的请求权；其次，胎儿的损害赔偿请求权应当在其出生后才能依法行使，这种权利应由其亲权人作为法定代理人代为行使；最后。
如果胎儿出生为死体。
胎儿不能享有损害赔偿请求权。
此时，只有受害人即怀
[8]
孕的母亲才享有损害赔偿请求权。
2.2.2.财产继承权
对胎儿继承权的保护是普遍和确定无疑的，各国法律都有这方面的规定。
我国继
承法第28条规定：
“在遗产分割时要为胎儿保留其份额；若是死胎，为其保留的份
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额要按法定继承顺序来进行。
”这就意味着胎儿原则上有继承权，若为死胎，则其继
承权溯及地消灭。
胎儿在母体孕育期间，其继承能力和继承权己均为法律所认可。
当然，这种权利是一种期待权。
由于胎儿有继承能力，因此民法中有关代位继承的设定也适用胎儿。
在代位继承中，胎儿可视同生存着的直系血亲亲属。
当被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被代位继承的子女代位继承；若被代位继承人的子女是尚未出生的胎儿，即此胎儿就是代位继承人。
所不同的是，当胎儿出生后是死体的，其所
继承的遗产份额按法定继承重新处理。
但是，如果被代位继承人因某种违法行为和不道德行为而丧失继承权，或者自愿放弃继承权，作为“晚辈直系血亲”的胎儿，当然也得依代位继承程序而享有继承权。
同时，胎儿并未丧失其他继承程序而所应享有的继承权，如胎儿作为“准孙子”时对祖父母遗产的必要份额的保留。
在遗嘱继承和法定继承中，涉及胎儿利益的，视为胎儿已出生，其继承权应得到保护，应保留其应继承的份额由其监护人代管。
如果胎儿出生时为死体的，其权利按自始不发生对待，由其他继承人按法定继承办理。
如果胎儿出生后不久即死亡的，虽然它的民事主体资格终归消灭，但依据民事权利能力始于出生的规定，它已实际取得继承权，其应继份额由它的法定继承人继承。
2.2.3.受抚养权
胎儿尚在母腹中时，其抚养义务人因他人侵权行为导致死亡或伤残而丧失劳动能
力，必然使胎儿在出生后本应受到的抚养全部或部分丧失，侵权人自然应对胎儿所蒙受之损害予以补偿。
[9]德国民法典第844条第二款规定：
“抚养债务人因需负赔偿义
务之侵权行为而致死亡的，受抚养人有权请求损害赔偿。
”根据该款内容，在损害行
为发生之时虽未出生，但已经孕育的胎儿，也享有此种损害赔偿请求权。
我国法律对
于胎儿的抚养费请求权缺乏相关规定，而事实上此类损害时有发生。
由于法律无相关
规定，出生婴儿的受偿往往得不到及时解决。
因此，笔者认为我国民法应该规定孕育
[10]
中、尚未出生的胎儿，如出生时为活体的，具有受抚养权。
2.2.4.受遗赠权
该权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。
我国继承法虽然规定了遗赠自由，但第
25条却规定受遗赠人必须在两个月内明示接受遗赠，否则视为放弃，依据这一条，
可以肯定胎儿没有受遗赠权。
如果遗嘱明确表示把遗产遗赠给胎儿的，代替胎儿接受遗赠的也只能是胎儿的母亲，法律若不加以规定胎儿母亲便无权代为接受，胎儿利益就得不到保护。
如果胎儿出生时是死体的场合遗赠的财产归属于谁也难以确定，所以，
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在我国个人财产不断增加又要征收遗产税的情况下，为了保护胎儿出生后的合法权益
的实现，在胎儿阶段享有的受遗赠权及其行使必须明确。
2.2.5.纯利益获得权
现实生活中,胎儿在未出生之前,仍然有许多机会可以获得没有对价的纯利益,如
遗赠、赠与、保险受益人等等。
对于这些胎儿出生以后无需承担任何义务的利益,笔者认为可以参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”的精神来进行立法,制定出相应的保护胎儿纯利益获得权的法规。
胎儿未来的法定监护
人不得拒绝代替胎儿接受权益,也不得损害胎儿的任何合法权益。
当然,如果胎儿最终未成活,那么这些利益则应该返还,原监护人不得占为己有。
如果胎儿在出生之后夭折
[11]
的,则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。
2.2.6.程序法上作为诉讼主体的权利
上文既已列举了胎儿得享有的数种权利，那么，在权利发生纠纷时，为保障纠纷得以顺利解决，胎儿利益得到法律保护，当然就要承认胎儿的诉讼主体资格，以使它可以通过诉讼方式获得法律救济。
当然，胎儿不具有诉讼行为能力，诉讼行为自应由其法定代理人行使。
除以上几种主要权利以外，对胎儿利益保护的内容还有被认领，
事务代为保管和代理等等。
随着社会的不断进步，人们权利意识的不断提高，民法将会对胎儿利益给予更为充分的保护。
3.我国现行法律对胎儿保护的不足及完善
3.1.我国现行法律对胎儿保护的不足
3.1.1.对胎儿利益的立法保护方面很欠缺
自罗马法以来,关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容,也是法学研究中的一个古老话题。
目前我国民法理论对此研究尚欠深入,相应的关于胎儿的民事立法也较少,只有继承法第28条规定:
“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。
胎儿出生时是死体的,保留份额按法定继承办理。
”可见,我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围,对于其他权利则没有规定。
而且依照我国《民法通则》第9条规定“公民从出生时,依法享有民事权利,承担民事义务。
”的规定,人在出生前和出生后的法律地位完全不同,出生前或者出生过
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程中的人是“胎儿”,没有民事权利能力；出生后的人是“公民”,具有民事权利能力。
可见有无权利能力取决于“出生”与否。
对于出生如何判断,我国学者广为接受的是,出生即胎儿离开母体并存活。
就是胎儿完全脱离母体,独立存在且能独立呼吸就算出生。
这样的理论在实践中并非是站得住脚的,因为出生以户籍登记或医院出生证为准,可能造成法律上的出生与实际出生不一致,使实际上已经出生但由于某种原因没有及
[12]
时进行户籍登记或已经取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护。
由于我国法律否认胎儿的法律主体地位,不承认胎儿的人身权利,也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。
因此,如何防范胎儿人身利益被非法侵害、
如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题,先行法律根本无
[13]
法解决,所以胎儿利益的立法保护方面是很欠缺的。
3.1.2.我国目前立法对胎儿的保护欠妥当性
我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”,按此规定,孕育中的胎儿当然不享有权利能力。
但是胎儿迟早是要出生的,孕育中的胎儿是未来的民事法律主体,且胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段,如果胎儿在其孕育过程中受到损害致其出生后畸形或疾病,或者在其孕育过程中其父母（其未来生活的依赖者）受到人身伤害以
致丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害,在这种情况下,如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权,显然有违公平且与法理不符。
在司法实践中,对于胎儿遭受的损害进行赔偿的纠纷,却找不到保护胎儿所适用的法律。
因此有必要重新反思胎儿的法律地位以及我国目前对胎儿保护的妥当性,确认其享有的权利范围。
3.2．对胎儿权力保护的完善
3.2.1.继承权、受遗赠权、健康权的保护阶段
保护胎儿民事权利实际上保护的是一种期待权。
所谓期待权是指取得特定权利部
分要件的主体所享有的因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利
的受法律保护的地位。
[14]该期待权转化为既得权的条件就是胎儿活着出生。
如果胎儿
出生是死体的,其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。
胎儿地位的特殊
性决定了胎儿权利的保护必须分阶段进行。
在胎儿未出生阶段,胎儿不可能保护自己
的权利,必须有监护人或代理人去完成。
父母既然是未成年人的法定监护人,毫无疑问
胎儿的监护人自然是其父母。
胎儿的权益受到损害时,由于其尚未出生,进行起诉时须
以其父母自己的名义为胎儿的利益行使请求权和诉权。
该阶段涉及的主要是继承权和
受遗赠权。
由于胎儿的健康权损害只能等胎儿出生后方可判断,所以在胎儿出生并为
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活体时,才能对健康权受到损害提供保护。
在胎儿出生以后,则对于其享有的所有权利都可以要求获得保护。
因为胎儿已经出生而且成活,可以以自然人的身份出现在法律
关系中,其代理人就可以在胎儿出生后以婴儿的名义进行请求和起诉,要求对其在胎
儿期间所受到的损害进行赔偿,从而实现法律赋予的权利。
3.2.2.侵害胎儿权利的法定构成要件
构成侵害胎儿民事权利需要符合法定构成要件:
一是违反法律的行为：
针对胎儿身体健康的加害行为一般通过母体间接发生，比如工业污染、不良食品或药物致害、外力撞击等。
此类加害行为的加害人不光应
对胎儿出生后表现出来的损害承担责任，对于母体的损害也应同时承担责任。
另外有的加害行为是直接作用于胎儿自己的，比如医生使用助产钳不当给胎儿造成的损害等。
二是有损害结果：
加害行为对胎儿的损害结果只有等到胎儿出生后才能准确确认，有的损害结果甚至要等到其长大成人后才能确认。
因此，胎儿必须待出生后方能主张其权利，诉讼时效也应从其知道或者应当知道损害结果时开始计算。
三是违法行为和损害结果之间有因果关系：
加害行为必须与损害结果存在因果关系。
在举证责任分配时，也应按照现有立法，一般侵权行为由原告举证，工业污染、食品药品致害等特殊侵权行为实行举证责任倒置，由被告承担自己没有过错或者加害行为与损害结果没有因果关系的举证责任。
四是侵权人主观有过错：
对于侵害胎儿身体的一般侵权行为，以加害人主观存
在故意或过失为其责任构成要件之一。
对于特殊侵权行为，有些在法律特别规定条
件下无过错也可以构成侵权,如环境污染致人损害的，无论加害人主观是否存有过
错，均应承担侵权责任。
3.2.3.胎儿损害赔偿请求权的行使程序规则
胎儿的损害赔偿请求权是以胎儿活着出生为前提的,因此,对母体中的胎儿而言,
其损害赔偿请求权实质上是一种期待权。
如果胎儿活着出生,则该期待权转化为既得
权,如果胎儿出生后是死体的,其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。
由于胎儿地位的特殊性,其损害赔偿请求权的行使也具有特殊性。
笔者认为,可按以下规则进行:
第一,侵权行为发生时胎儿尚未出生,如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的,则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼,其权利可由他的法定代理人代为行使;第二,侵权行为发生时胎儿尚未出生,损害事实在其出生后经过较长一段
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时间方能确定的,如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人,则他可
以作为独立的主体参加诉讼,其权利由他的法定代理人代为行使。
如损害事实确定时
其为完全行为能力人,则其可以作为独立的主体参加诉讼,由他本人来行使自己的权
利;第三,在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下,侵权行为发生时胎儿尚未出生,其抚养请求权可由其法定代理人行使,不必等到胎儿出生。
如果胎儿生下来是死体的,则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还;第四,因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人（如母亲）的情况下,则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决,对胎儿的赔偿请求权可待其出生后,损害事实确定时另案处理;第五,侵权行为发生时胎儿尚未出生,其出生后是死体的,则不再考虑其请求权。
[15]
3.2.4.关于保护胎儿的诉讼时效问题
胎儿受到伤害导致出生后残疾的，由于出生前根本无法确诊,只有出生后才可能有办法确诊；有些疾病（比如食用不当的药物、食品导致婴儿弱智）,必须等到一定的年龄才能觉察和确认;有的受损害导致的疾病或传染潜伏期非常长，十年、二十年不等,即使适用最长诉讼时效,往往时间也超过了,因此在适用诉讼时效保护胎儿的民事权利上应以“知道或应当知道权利受到损害”时开始计算,否则不能真正保护胎儿的利益。
我国是成文法国家，利用侵权法理论来保护胎儿的身体健康利益仅是在立法尚未完善前的权宜之计，且这种办法也只能局限于因胎儿期间所遭受身体健康之侵害的案件处理，不宜将其做扩大化使用。
所以，从长远和根本来看，要周到地保护胎儿的利益，仍然必须依靠立法的完善。
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结语
对于胎儿的民事权益的保护问题，民法理论本身也存在分歧。
随着现代社会的发展，这种保护问题也会变的越来越复杂。
现在我国对胎儿民事权益法律保护还存在着巨大的法律漏洞，这无疑不利于保护尚未出生胎儿的权益。
为履行国家对人类健康生存和发展提供良好基础的义务。
国家应该提供给胎儿以全方位的保护措施，赋予胎儿以民事权利能力，当未出生胎儿遭到不法侵害时更应该享有损害赔偿请求权，从而能更有力的保护胎儿的民事权益。
笔者认为我国未来的民法典中应当采取《瑞士民法典》的立法例，规定胎儿出生为活体的应具有民事权利能力，并将胎儿的民事权益进行规定，这样更有利于胎儿民事权益的保护。
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注释
[1]付翠英：
《论胎儿的民事法律地位》,广西政法管理干部学院学报，2001年3
月。
[2]周平：
《论胎儿权益的法律保护》,观察与探索，2000年3月。
[3]
陈国兵：
《论胎儿利益的民法保护的完善》，蓬安法律报，
2006年3月。
[4]
罗时贵、唐青林：
《论民法对胎儿的保护》，南昌高专学报，
2003年3月。
[5]王利明、杨立新：
《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社出版，第210页。
[6]张新宝，中国侵权行为法[M].北京：
中国社会科学出版社，1998。
[7]王韵：
《论胎儿
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