律师办理刑事案件的操作规范 钱列阳.docx

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律师办理刑事案件的操作规范钱列阳

律师办理刑事案件的操作规范

钱列阳

引言：

律师办理刑事案件，在现今特定的历史时期，比想象的还要重要的，就是律师的执业规范和执业安全。

主要内容：

（一）面对客户

（二）会见被告人

（三）面对证人

（四）调查取证

（五）面对法庭

（六）法庭辩论

一、面对客户

1.第一次与客户见面，应在律师事务所，并且穿着打扮应十分规范。

2.见客户时，带上记事本、笔、名片。

耐心倾听案情，认真回答客户提出的问题，并从客户大量的描述中，提炼出案件的基本架构。

在此基础上，提出自己的法律意见。

有的客户谈完案子后就离开，没有谈律师费和合同问题，我们也不必谈。

若律所没有收取咨询费的规定，则不必收取咨询费。

3.切记不可私下收费，防止被投诉。

4.注意：

（1）明确委托人和被告人之间的关系。

（2）只有符合法律关系的人才可以签合同、签委托书。

（3）要防止委托人假冒，要把签约人的居民身份证复印以后附卷。

收到律师费要开发票，发票要复印，复印件上要有缴费人签字，并附卷。

案卷的第一页是合同，第二页是签约人的居民身份证复印件，第三页是律师费发票的复印件（附有签约人签字），第四页是委托书。

5．做到“五不”：

（1）不承诺办案结果；

（2）不承诺公关；

（3）不自行压价；

（4）不贬低同行；

（5）绝不私下收费。

二、会见被告人

（一）

2008年6月1日新《律师法》实施，存在着“两法冲突”的问题。

《律师法》第33—38条关于刑事辩护的会见权、阅卷权、调查权、法庭言论豁免权、知情权有一系列规定，但是与《刑事诉讼法》有一些地方相抵触。

在北京乃至全国，在会见的问题上，都发生了或大或小的麻烦。

新《律师法》规定，律师拿着“三证”——委托书、律师证、律所函就可以到看守所会见被告人。

这项规定在司法实践中，难以实现，律师都会见不成。

这与公安机关不同意，以及看守所操作很困难，没有相关规定相配套有关系。

这个问题的最终解决，除非全国人大出台统一的立法解释，或者《刑事诉讼法》修正案出台，才能根本解决。

北京6月初颁布了适用于北京地区的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》，其中在会见问题上，没有完全按照现行《律师法》拿着“三证”就可以会见的规定来执行，而是加进了在不同的阶段还需要附带不同的法律文件：

审判阶段需要有起诉书，审查起诉阶段需要有起诉意见书，侦查阶段需要有同意会见非涉秘案件在押犯罪嫌疑人的证明。

《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》第24条规定：

“律师会见在押犯罪嫌疑人时，应当向看守所出示下列材料及所需的复印件：

1、授权委托书或者法律援助公函；

2、律师执业证；

3、律师事务所出具的《律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信》；

4、办案机关出具的《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》或《准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书》。

对有翻译人员参加会见的，律师还应向看守所提交翻译人员的身份证件及办案机关准予翻译人员参加会见的证明。

”

这次取得的突破，是律师可以单独会见，取消了陪同律师会见制度。

《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》第9条：

“接受委托的律师可以单独或者共同会见在押犯罪嫌疑人、被告人。

”

《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》第17条：

“律师会见在押犯罪嫌疑人时可以了解的有关案件情况包括以下内容：

（一）犯罪嫌疑人的自然情况；

（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；

（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；

（四）犯罪嫌疑人关于其无罪或罪轻的辩解；

（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；

（六）被采取强制措施后其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯；

（七）其它需要了解的与案件有关的情况。

”

三、调查取证

（一）

在侦查阶段，当了解了被告人陈述的案件情节以后，律师本能地想去调查取证，这时就带来了很大的风险。

我们不主张在侦查阶段律师调查取证，因为现行《刑事诉讼法》明确规定，只有辩护人可以调查取证，而辩护地位的确立是在审查起诉阶段。

当你将作为委托人的所有法律手续提交给检察院起诉处，检察院起诉处交给了你起诉意见书，从这一刻开始，你才是本案的辩护人，在此之前你还是为被告人提供法律帮助的人员，你的调查取证有可能干预到侦查。

律师调查取证的权利，在现行《律师法》中，是有规定的，但这项规定并不明确。

另一问题：

必须严格按照《刑事诉讼法》的规定，不得会见被害人及其近亲属。

如果要会见，需要征得司法机关同意。

即使司法机关同意，最好也不要会见，尤其是强奸案。

案例：

北京某女律师伪造证据触犯《刑法》306条案

四、会见被告人

（二）

在看守所，见到被告人后，首先，说明自己的身份，说明家属通过什么渠道找到了我们，让被告人放心。

这种情况下，第一步，完善法律手续，所有委托书上有家属签字的地方，旁边都要有被告人本人的签字确认。

不仅是侦查阶段的授权委托书，审查起诉阶段、审判阶段的委托书也一并由被告人在家属签字的旁边签上自己的名字，表示确认。

第二步，认真做好会见笔录。

（1）时间、地点；

（2）是否认罪，向公安机关怎么讲的案情；

（3）是否存在刑讯逼供或者被连续审问多少小时的情况；

（4）问清被告人所在的看守所的具体监号、邮政编码、通信地址。

以上是在侦查阶段，跟被告人进行沟通，到底这个案件是有罪还是无罪，以及罪轻情节。

在审查起诉阶段，手里已有起诉意见书，跟被告人进行沟通，仅就起诉意见书指控的事实进行交谈。

同时，还有一个问题，在审查起诉阶段，没有警察在旁听，但会有录像，不要传纸条、递手机，否则出现问题，会被公安机关认为涉嫌犯罪。

所以，律师在程序上要懂得保护自己，做好完整的会见笔录。

另外，起诉意见书不要给家属看。

起诉意见书是侦查机关交给审查起诉部门的司法内部文件，不是对外公开的。

起诉书、判决书是对外公开的。

五、调查取证

（二）

由于《刑法》306条的存在，由于律师是否伪造了证据，不是由独立的第三方——法院来鉴别，而是由公诉人来鉴别，所以不主张放开律师调查权。

新《律师法》对律师调查权和《刑事诉讼法》规定的律师调查权，以及最高检察院、最高法院的实施细则，没有本质的差别，都是律师争得对方同意有权调查，但对方可以拒绝。

而且调查了以后，程序上没有限制司法机关复查。

正因为存在程序上的“陷阱”，所以原则上，我们都不去做调查取证。

律师不敢找主观证据，只敢找客观证据。

六、阅卷权

《律师法》修改以后在阅卷权问题上有很大的突破。

按照《刑事诉讼法》的规定，在审查起诉阶段律师只能获得法律手续、鉴定结论，不能得到案卷。

《律师法》规定可以查阅案卷材料，到了审查阶段，即法院阅卷的时候，不再局限于《刑事诉讼法》规定的证明犯罪主要事实的复印件，而是可以查阅与案件有关的所有材料。

这是“两法冲突”中除了会见权问题以外的第二个冲突点：

阅卷权。

北京市在“两法冲突”问题上，基本遵从了《律师法》，可以阅读案卷材料，但是至今并没有完全贯彻下去。

因为在律师阅卷过程中，实际上存在着“几层皮”：

公安机关获取了10份材料，可能只给检察院5份；检察院拿到这5份以后，把其中的2份作为证明犯罪主要事实的复印件，交给了法院；律师从法院复印来的案卷，只是这2份。

比如口供，被告人在预审阶段，有罪的、无罪的口供都有，但是律师最终能见到的，一定是认罪的口供，无罪的口供检察院不是从公安部没有拿来，就是拿来以后压在手里不交。

《刑事诉讼法》存在的这个问题，也是《律师法》修改的时候在努力克服的一个困难，要求尤其到了法院阶段，能够看到全部材料。

虽然最高法院、最高人民检察院都已经明确表态，严格按照《律师法》实施，但是在基层实际操作中，还不尽如人意。

个人认为，二审倒成了律师阅卷权的扩大，只有到了二审，才能看到检察院移送的全部材料。

这里引出一个问题，律师的阅卷权受到了限制，很多问题我们只能在二审时，如果我们发现了检察院在一审中没有向法庭出具的对被告人有利的证据，在二审可以作为新证据向法庭提供，而一般情况下，除了判死刑的案件以外，其他案件在今天司法实践中，大量的案件是书面审理，不开庭审理，但如果有了新证据，就可以开庭审理。

所以我们在办理二审案件的时候，一定要极仔细地阅卷，特别是一审法庭没有出具的材料，然后找出新的证据，要求法院二审要开庭审理，因为开庭与不开庭二审的辩护效果会相差很大，所以二审时一定要开庭审理。

这是第一个问题。

第二个问题，对于一个二审的案件，我们的对手不叫公诉人，叫检察员，检察员往往不像一审公诉人那样仔细地研究案卷，尤其是书面审理的案件，到了二审往往就是上诉人、法官、律师，检察院根本不管，非要开庭，检察员也不必研究案情。

除非是抗诉案件，检察员才会认真研究案件。

所以，在法庭阶段，律师阅卷问题现今还存在司法实践操作中的障碍。

七、证人与鉴定人出庭

1.证人出庭

个人并不主张律师积极主动地调查取证，尤其是获得主观证据，过于危险。

如果证人至关重要，申请法院通知证人出庭。

在实务操作中，必须找证人出庭时，我会告诉家属：

你们不要找这个证人，这个证人可能公诉人已经找过，也可能没有找过，你只需要告诉我这个证人的名字、电话、联系方式、通信地址。

我完整地写好一联，交给法院，申请证人出庭。

所以，我个人主张，在调查权有困难的情况下，强化证人出庭，力促法官通知证人出庭。

当今我国没有证人出庭的保护制度、强制制度、补偿制度等，使得当今证人出庭难，成为继会见难、阅卷难、调查取证难后的又一难。

我始终主张让证人出庭制度取代调查取证，把律师的风险降到最低。

2.鉴定人出庭

鉴定结论往往专业性很强，从侦查机关到公诉机关都不对鉴定内容进行实质审查，只做形式审查。

侦查机关直接把鉴定结论搬到公诉部门，审查起诉部门把它搬上法庭，法官拿它作为判决的依据，只看结论，不看全文。

很多年来，律师也认为这是一个专业性很强的问题，似乎天生就是一个正确的问题，所以不对它进行实质审查，其结果就是出现一个死角：

第一，鉴定人是否具有足够的水平，其鉴定结论是否正确；第二，鉴定人有没有可能被买通作虚假鉴定。

辩护律师为被告人提供法律服务中，同样承担着对鉴定书的真实性、客观性的审查、剖析。

如果我们做了这项工作，检察官、法官没有考虑到的工作，我们做了，可能使这个案件完全被推翻、被颠覆。

案例：

某公司涉嫌虚假出资案

八、法庭上的注意事项

1.注意画几何图

2.注意列大事年表

3.准备好与案件有关的所有法律法规、司法解释，尤其是部门规章和地方性司法解释。

4.不要使用笔记本电脑。

准备两张白纸、一支铅笔头。

5.注意：

在法庭上，律师不是要驳倒公诉人，而是要说服法官。

6.被告人发言时，眼睛要注视着被告人，不要摇头。

7.在法庭上，事先写好的辩护词并非正好合用，所以事前交一份辩护词，接着还要交一份补充辩护意见。

法庭上会出现新的变化，一定要随机应变，灵活掌握。

8.是否要穿律师袍，一定要向法官问清楚。

上法庭一定要穿深色西服、白衬衫、深色领带。

需要穿律师袍时，要穿白衬衫、紫红色领带。

9.对被告人、证人的发问：

不重复；不带脏话、感叹话；不提与本案无关的问题；不要把任何案件都上升到政治高度、体制高度。