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法律关系的元形式

法律关系的元形式——分析法学方法论之基础

王涌

法律关系的元形式——分析法学方法论之基础1

一、导言1

二、从自然状态到法律状态:

一种关于法律关系元形式的逻辑推理2

三、法律关系元形式:

类型、定义与示例3

四、法律关系的若干原则5

五、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释6

六、权利的元形式:

一种基于法律关系元形式理论的分析9

七、复合性法律概念之分解:

个案演示12

八、附论:

分析法学、法律科学、法治以及法学教育14

 

一、导言

  在某种意义上,一门学科的发达程度往往取决于这门学科中概念的精细程度。

民法以及其他许多部门法学,经过漫长的发展,已经形成林林总总的既有概念,如物权与债权、所有权与他物权等,法学家正是运用这些概念分析现实中的法律关系。

尽管在对简易案例的分析中,既有的概念却往往力不从心。

例如,中国的《公司法》颁布前后,一些法学家以“所有权”的概念界定股权的性质,一种所谓的股权的“双重所有权”的理论一度流行,然而,这一理论既示能揭示股权的内在结构,也未能说明股权的基本关系,反而为公司法学平添了许多混乱。

  其实,对复杂的法律关系的分析的最好的方法就是将其化约为若干最为基本的法律关系,正如化学家对化合物的分析的最好的方法就是将其化约为若干基本元素一样。

这里,“最为基本的法律关系”就是本文所谓的法律关系的元形式,[注释]它们是“法律中的化学元素”。

  近两个世纪以来,德国的概念法学以及英美的分析法学等学派对于这一重要问题的研究都曾经作出卓越的功绩,但是,概念法学和分析法学的理论和方法对中国的法学研究并未产生深刻的影响,法律关系的元形式理论作为一种重要的法学方法论,也未赢得应有的关注,在中国既有的法学话语中,特别是中国民法学的话语中,一套系统的精当的用以描述最为基本的法律关系的法学概念与术语更有尚付阙如。

尽管现有的法学文献中也充斥着权利、义务、自由、权力、责任、豁免等基本法律概念与术语,但其语义之模糊,用途之含混,却阻碍着我们获得一个关于法律关系的清晰图景。

  古语云:

“不利其器,何善其事?

”由于缺乏必要的概念的辅助,所以,在当前的法学研究中,中国的法学家并不擅长于“元素分析法”,即以法律关系的元形式理论分析复杂的法律关系,却是习惯于“大刀阔斧”,采用“以化合物分析化合物”的方法,所以,每当法学家面临一种复杂的法律现象而困惑不解时,诸如“双重所有权”的理论总会跳将出来应急一时,抛下许多语言的迷障,使得法学研究陷入云山雾海之中,例如信托权利研究、国有企业经营权研究都曾陷入这样的境况。

而此种法学理论的贫乏,在司法实践中又表现为一种更为严重的情形:

法官无力于精确的法律分析,转而借助混沌的道德感觉,决断讼案。

在这样一个过程中,所谓的法治也渐渐脱去了法治的真髓,法治终不成其为法治了。

  当然,法律关系的元形式的研究,除上述的在法的方法论上的意义外,它亦具有法的本体论的意义。

中国的法学研究缺乏系统而严谨的方法论,同其他自然科学和社会科学相比,这是中国法学的致命弱点,但此种方法论上的匮乏主要根由则在于,作为法学的立命之本的“一般规范理论”未见发达,这里所谓“一般规范理论”如同凯尔森所谓“纯粹法学”、拉仑兹所谓“法的规范结构理论”等,是关于法作为一种规范性话语的自在的概念与逻辑体系,是法的形式理论。

法正是依据它对材料进行整理,进而创制法律规范,两者关系恰如数理逻辑之于数学,语法之于语言一般。

  而最为基本的法律关系即法律关系的元形式正是这一理论的源点,在近现代法律科学的发展过程中,众多睿智的法学家如普芬道夫、边沁、奥斯丁、温德夏特、凯尔森、霍兰德、萨尔蒙德、霍菲尔德、哈特、拉仑兹等,以其艰辛的工作已经构筑了一个关于法律关系元形式的一般理论。

本文拟立足于这些学者的经典文献,力图以精练和妥当的汉语总结和陈述法律关系元形式的一般理论,在法的方法论和法的本体论方面为中国的法学做一点基础工作。

二、从自然状态到法律状态:

一种关于法律关系元形式的逻辑推理

  所谓法律关系是指法律所规定的法律主体之间的规范性关系。

  法哲学家将法律出现之前的人类状态,拟设为“自然状态”,[注释]在这一状态中人们享有绝对的自由,此即“自然自由”。

但是,“自然自由”只能导致人类的盲目冲突乃至巨大混乱,所以,法律出现了。

  法律自其诞生始就是作为对自然状态的一种反动而存在的,所以,法律状态与自然状态是两个相互对立的状态,其对立性就表现在法律的本质功能就是限制人们的自然自由,使人的自由通过法律而达到协调。

所以,康德这样界定法律,“法律是全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。

”[注释]

  法律的这种限制自然自由的功能,首先通过一种直接的方式实现,即直接规定人们必须做什么,或必须不做什么。

其中所谓“必须做什么,或必须不做什么”就是法律义务,它是对自然自由的否定,但是,法律并不对所有的自然自由都加以否定,法律对部分自然自由仍加以肯定,但此种被肯定的自由已从自然状态中的“自然自由”升华而为法律状态中的“法律上的自由”了,法谚所曰:

“法不禁止即自由”,其义正在于此。

  此外,法律还通过一种间接的方式限制自然自由,即不直接规定人们必须做什么,或必须不做什么,而是授权某一法律主体,由它来规定人们必须做什么,或必须不做什么,甚至由它进一步授权其他法律主体规定具体的法律义务。

这里,所谓“授权”之“权”,就是法律权力。

  英国分析法学家哈特据此将所有的法律规则简明地分为两类,一是通过直接的方式限制自然自由的法律规则,即规定法律义务的法律规则,哈特称其为第一性规则;二是通过间接的方式限制自然自由的法律规则,即授予法律权力的法律规则,哈特称其为第二性规则。

[注释]

  第一性规则所规范的法律关系就是“权利--义务”关系,[注释]这是法律关系元形式之一,但是,正如上面已经指出的,在某些情形下,对于人们的行为,法律未作“必须做什么或不做什么”的规定,即不存在第一性的法律规则,法律保留了“自然状态”中的“自然自由”,并使其成为“法律上的自由”,此种情形也是一种独立的法律关系的类型,它在逻辑上是一种与“权利--义务”关系的相反类型的法律关系,即“无权利--无义务(自由)”关系,这是法律关系的元形式之二

  第二性规则所规范的法律关系就是“权力--责任”关系,这是法律关系元形式之三,同样,在某些情形下,法律也没有授予某法律主体以权力,即不存在第二性法律规则的规范,法律保留了“自然状态”中的“自然无权力”,并使其成为“法律上的无权力”,此种情形也是一种独立的法律关系的类型,它在逻辑上是一种与“权力--责任”关系一种相反类型的法律关系,即“无权利--无责任(豁免)”关系。

  从以上的分析可以看出,法律关系的四种元形式,其中两种元形式即“权利——义务”关系和“权力——责任”关系是必须由法律规则明确规定的,而另外两种元形式即“无权利——无义务(自由)”关系和“无权力——无责任(豁免)”关系是无须法律规则明确规定的,它们可以根据“法不禁止即自由”和“法不设责即割免”的逻辑分别推演出来。

当然,法律也可以明确规定“无义务(自由)”或“无责任(豁免)”,但此类法律规则不是基本的法律规则,而只是在整个法律体系中承担技术性功能,如“但书”。

  下面,我们对法律关系的四种元形式作简要的定义和示例。

三、法律关系元形式:

类型、定义与示例

  1.元形式之一:

(狭义)权利——义务关系

  所谓(狭义)权利——义务关系,指在甲与乙之间,乙必须做什么或不做什么。

此种法律关系,对于甲即为(狭义)权利,对于乙即为义务。

  例1:

乙欠甲100美元,甲有权利要求乙偿还100美元,乙有义务偿还甲100美元。

  例2:

甲有权利要求乙不侵犯其人身,乙有义务不侵犯甲的人身。

  例3:

乙袭击甲造成甲身体伤害,甲有权利要求乙赔偿其损害,乙有义务赔偿甲的损害。

  2.元形式之二:

无权利——无义务(自由)关系

  所谓无权利——无义务(自由)关系,指在甲与乙之间,乙不必须做什么或不做什么,即乙可以做什么或不做什么。

此种法律关系,对于甲即为无权利,对于乙即为无义务(自由)。

必须强调的是,这里的“甲之无权利”系指甲无权利要求乙做什么或不做什么。

  例1:

在紧急避险状态中,乙可以损害甲的财产,即乙没有“不损害甲的财产”的义务,即乙有“损害甲的财产”的自由,甲无权利要求乙在紧急避险状态中不损害其财产,此即甲之无权利,乙之无义务(自由)。

  例2:

乙拥有一片土地,乙有使用这片土地的自由,即乙没有“不使用这片土地”的义务,甲无权利要求乙不使用这片土地。

  例3:

甲拥有一项专利,乙有义务不使用甲的专利,但是,之后甲与乙签定协议,甲许可乙使用其专利,此协议否定了乙原有的“不使用甲的专利”的义务,在协议期内,乙无“不使用甲的专利”的义务,即乙有使用甲的专利的自由,而甲在协议期内无权利要求乙不使用其专利。

  3.元形式之三:

权力--责任关系

  所谓权力——责任关系,指在甲与乙之间,甲能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。

此种法律关系,对于甲即为权力,对于乙即为责任。

  例1:

乙委任甲为其代理人,甲代理乙与他人签订合同,此即甲之权力,乙承担合同的法律关系,此即乙之责任。

  例2:

乙向甲发出要约,甲通过承诺行为设定乙与甲之间的合同关系,此即甲之权力,承诺对于乙发生法律效力,此即乙之责任。

  例3:

政府官员甲向公民乙签发罚款书,从而创设国家与公民乙之间的罚款与被罚款的法律关系,此即甲之权力。

乙承受甲所创设的国家与乙的此种法律关系,此即乙之责任。

  4.元形式之四:

无权力——无责任(豁免)关系

  所谓无权力——无责任(豁免)关系,指在甲与乙之间,甲不能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。

此种法律关系,对于甲即为无权力,对于乙即为无责任(豁免)。

  例1:

乙拥有一栋别墅,甲无权力处分乙的别墅,甲的处分行为不能改变乙对于别墅的所有权,此即甲之无权力,乙之无责任(豁免)。

  例2:

甲无行为能力,甲未经其监护人同意将自己的房屋赠送给乙,此赠送行为为无效法律行为,即甲无权力处分自己的房屋,乙不能因为甲的赠送行为而获得甲的房屋的所有权,此即乙之无责任(豁免)。

例3:

《中华人民共和国企业破产法》第35条规定,人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业无偿转让财产的行为无效。

甲是破产企业,此期间内,甲无权力将财产无偿转让给乙,乙不能获得财产的所有权,这也是乙之豁免(无责任)。

四、法律关系的若干原则

  为了更清晰和深刻地理解法律关系的元形式,我们首先应当明了有关法律关系的若干原则:

  1.法律关系具有三项基本要素,即法律关系的主体、法律关系的形式和法律关系所指向的行为。

  2.法律关系是人与人之间的关系,而不是人与物之间的关系。

  这里,所谓的“人”是法律上的人,即法律主体。

所谓的“物”是指非法律主体的客观事物。

法律上的人并不一定仅仅就是我国法律上的自然人与法人两种,一些国家的古代法律曾经将神庙和动物也拟制为法律主体,在分析法学的观念中,这也是法律上的人,因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人,它的本质特征在于法律的拟制,它只因法律的拟制而产生,而不因其它。

[注释]

  法律关系是人与人之间的关系,即法律主体与法律主体之间的关系,这是一个基本的原则,然而,人们在认识和分析法律有关系时,常常忽略这一原则,走向歧途。

如关于“物权关系”的一种学说就认为,“物权关系”是人与物之间的法律关系,物权就是对物的权。

其实,物权的本质也仍是人与人之间的关系,而非人与物之间的关系,不过物权所包含的人与人之间的关系是物的所有权人与一切其他人之间的关系而已。

  3.每一种法律关系都指向一种行为,它是对于这种行为的规范关系,这种行为可以与物有关,也可以与物无关,可以是事实行为,也可以是法律行为。

  4.每一种法律关系都具有一种规范形式,最为基本的法律关系的规范形式,即法律关系的元形式,是两个法律主体之间的关于某一行为(事实行为或法律行为)的规范性关系,而不是一个法律主体与多个法律主体或多个法律主体与多个法律主体之间的复合关系。

  关于这一原则,权力--责任关系需要特别说明,例如在甲与乙之间,甲有权力,乙有责任,甲能够决定乙与丙之间的法律关系,尽管这里涉及到丙,但是,这里的权力——责任关系仍然只是存在于甲和乙这两个法律主体之间。

  5.法律关系的结构可以这样的公式来表示:

N=F(xy),其中N=法律关系,F=法律关系规范形式,x=法律关系的主体,y=法律关系所指向的特定行为

  6.在法律关系的元形式中,一方法律主体承受法律利益,另一方法律主体承受法律负担,法律利益表现为(狭义)权利、无义务(自由)、权力、无责任(豁免)四种形式,相对应地,法律负担表现为义务、无权利、责任、无权力四种形式。

  法律利益就是广义上的的权利概念,见下文。

  7.一个法律主体和多个法律主体之间的法律关系或多个法律主体与多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系元形式。

  这一原则就像数学中一个原则:

“任何数都可以化约为质数之和”,只不过数学中的质数是无限的,而法律关系的元形式却只有四种。

这一原则也象物理学中的一个原则:

“任何物质都可以化约为原子组合的形式”。

五、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释

  每一种法律关系的元形式包含两个基本的法律概念,四种法律关系的元形式则涉及八个基本的法律概念,这八个基本的法律概念之间存在着相互对应的相反关系、关联关系和矛盾关系(注:

法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的,而法律上的矛盾关系是G.L.Williams教授提出的,那么,法律上的矛盾关系是什么含义呢?

让我们举例说明,例如(狭义)权利与自由之间的矛盾关系就是指,在甲与乙之间,如果甲有(狭义)权利,就意味着乙没有自由,即“一方有(狭义)权利,另一方就没有自由”,也就是说,这两个概念不可能共存于一个法律关系的元形式之中,这就是(狭义)权利与自由之间的矛盾关系。

),如下列图式所示:

[注释]

  法律上的相反关系

    权利      无权利

    无义务(自由) 义务

    权力      无权力

    无责任(豁免) 责任

  法律上的关联关系

    权利      义务

    无义务(自由) 无权利

    权利      责任

    无责任(豁免) 无权力

  法律上的矛盾关系

    权利 无义务(自由)

    义务 无权利

    权力 无责任(豁免)

    责任 无权力

  下面,我们对八个基本的法律概念及其法律术语作具体阐释。

  权利——义务

  这里的权利概念是狭义的权利概念,而在一般的法学文献中,“权利”是一个大箩筐般的词语,其内涵繁多,歧义丛生。

除狭义的权利概念外,本文所谓的权力、自由和豁免等概念也均有权利一词的指向范围之中。

  所以,关于“权利”一词在法学话语中的使用,我们可以作这样的总结:

狭义上的权利概念是指,在一方法律主体(甲)必须为另一方法律主体(乙)做什么或不做什么的法律关系中,另一方法律主体(乙)所处的法律地位,即另一方法律主体(乙)具有要求一方法律主体(甲)做什么或不做什么的正当性;而广义上的权利概念则等同于法律利益的概念,它不仅包括狭义的权利概念,也包括本文前面所界定的权力、无义务(自由)和无责任(豁免)三个概念。

  狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念,是一种无形的规范关系,令人难以直观把握,但在实践中,它往往通过拥有(狭义)权利的一方法律主体的请求行为表现出来,所以,在法学史上,法学家通过“请求”这一形象的概念来把握(狭义)的权利概念。

例如,在英美法系,法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念,而在大陆法系,民法学家则用“请求权”(Anspruch)的概念来表示狭义的权利概念。

但是,严格说来,用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。

  无权利——无义务(自由)

  这里的自由概念与我人的日常意识所理解的自由概念不尽相同,它纯粹是对义务的否定,它是指在一方法律主体(甲)无权利要求另一方法律主体(乙)做什么或不做什么的法律关系中,另一方法律主体(乙)所处的法律地位。

而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系,而是一种复合性的法律关系,它不仅包含上面所定义的自由概念,同时还包含狭义的权利概念,例如,在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念,它一方面包含公民可以自由迁徙的含义,即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙,另一方面,它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由,即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义,甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙,即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。

在现实生活中,一种自由如何仅含有“可以做什么或不做什么”的概念,而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念,那么,它是形同虚设,无实际意义,但是,我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。

  所以,关于“自由”一词在法学话语中的使用,我们也可以做这样的总结:

狭义的自由概念是指本文所界定的与“无权利”相关联的、与“义务”相反的自由概念,而广义的自由概念就是指上述的我们日常意识所理解的自由概念。

  在英美法系,一些法学家如霍菲尔德用“privilege”来表示本文所界定的自由概念,而用“liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。

  权力——责任

  法学家对权力概念的发现是比较晚近的事情,在英国第一个比较明确地将权力(power)概念从权利(right)概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德,他指出权力可以是公法性质的,即公权力,也可以是私法性质的,即私权力。

  公权力与私权力都可作进一步的分类。

在公法中,如果实施权力是一种义务,那么这种权力就是职权(ministrialpower),如是实施权力是一种自由,那么,这种权力就是裁量权(discretionrypower),(注:

Dias:

Jurisprudence,fourthedition,Butterworths1976,p.57.)但是,这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了,而是复合性的法律概念,因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。

在私法中,决定他人法律关系的权力通常称为authority,而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity。

  值得注意的是,在当前的许多法学论文中,强制力被视为“权力”特别是“公权力”的本质特征,这是一个歧途,而且是一个巨大的歧途,然而在这个歧途中却挤满了法学学者。

这一歧途之“歧”就在于:

它将对权力这一法律概念的分析引到社会学的路途上了,却抛弃了法学自身的方法,即规范分析的方法,将一种法学上的规范关系变为一种社会学上的事实关系,实在有“张冠李戴”之嫌,因为规范关系纯粹是理念世界中的关系,不掺杂丝毫强制力的成分。

  本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了,在后者,所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利。

而在本文中,责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。

  无权力——无责任(豁免)

  这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同,后者主要是指“法律规定的例外”,这种“例外”可以是义务上的例外,免于某种义务,当然,也可以是责任上的例外,免于某种责任,即无责任,但是它决不仅仅是指“无责任”状态。

[注释]

六、权利的元形式:

一种基于法律关系元形式理论的分析

  由于权利概念在法学中的极端重要性,对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作,以上本文关系法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。

[注释]

  上文已经指出,每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两上方面,法律关系中的一方法律主体承担法律利益,另一方法律主体承担法律负担,而所谓法律利益就是(广义的)权利的概念,因此,每一种法律利益实质上就是一种(广义)权利的类型,所以,相对于法律关系的四种元形式,(广义)权利也具有四种基本类型。

由于这里所谓的(广义)权利的四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础,以权利的形式四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础,以权利的形式而不是内容为标准的,所以,以下本文也将(广义)权利的基本类型称为元形式。

如下:

  相对于法律关系元形式之一即(狭义)权利--义务关系,(广义)权利元形式之一就是(狭义)的权利。

  相对于法律关系元形式之二即无权利--无义务(自由)关系,(广义)权利元形式之二就是自由(无义务)。

  相对于法律关系元形式之三即权力--责任关系,(广义)权利元形式之三就是权力。

  相对于法律关系元形式之四即无权力--无责任(豁免)关系,(广义)权利元形式之四就是豁免(无责任)。

  在权利概念的分析史上,以上四种权利类型并不是在一夜之间就被人们认清的,而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。

早在三个世纪前,霍布斯在批评科克(EdwardCoke)时就指出beingbound和beingfree的差异,而边沁在《特定的法理学的范围》(TheLimitsofJurisprudenceDefined)一书中也区分了claim和liberty两个概念,尽管此书直到1945年才出版。

边沁的门徒奥斯丁也做了同样的区分,这实际上都是本文以上所说的(狭义)权利与自由的区别。

1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》(LehrbuchdesPandektenrechts)中区分了(狭义)权利与权力的概念,1878年Thon在《法律规范与主观的权利》(RechtnormundsubjektivesRecht)一书中区分了Anspruch请求权(相当于狭义权利)、Genuss享益权(相当于自由)和Befugung权力三个概念,1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式,1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念,直到1913年,德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作,在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免(immunity)的概念,终于完成了权利分析的完整体系,他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材,而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作,几乎没有不提及霍菲尔德这个名字的,霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。

  下面,我们继续思考了一个问题。

以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”也区分为四种类型,即请求权、支配权、形成权、抗辩权。

尽管在表面上,这与本文以上所分析的权利的四种元形式十分相似,那么,差别是否存在呢?

厘清这个问题,在我们今后将法律关系元形式的方法引入民法研究时,可以扫清许多概念上的障碍。

下面,我就作一简要的比较分析。

  1.请求权(Anspruchrechte)与(狭义的)权利概念

  请求权的概念是德国法学家温德夏特创制的,上面已经指出,请求权与(狭义的)权利概念的内涵是基本一致的,其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。

但是,民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论使问题变得复杂了。

这一理论说明,请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利。

[注释]而不是侧重于它是一种独立的权利元形式,尽管“请求”二字形象地标示着它是一种独特的权利形式。

所以,请求权的概念不能与本文所界

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