司考理论强化班三国法杨帆讲义完美版.docx

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司考理论强化班三国法杨帆讲义完美版

2010年海天理论强化班三国法

国际公法、国际私法、国际经济法

杨帆国际公法

国际条约

一、国际法渊源

包括国际习惯

一般法律原则（从司法判例、学说和国际组织决议中抽象）

国际法和国内法的关系：

中国实践

国际法的基本原则：

特点、内容

《维也纳条约法公约》的主要内容：

1、条约的构成要件：

国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法

缔约权（国内法）排除错误、诈欺、贿赂、强迫

2、条约的保留：

（仅针对多边公约）签署、批准或加入条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明不得保留的情形：

条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范围内、保留违反条约宗旨

条约允许的保留——无须接受自然生效

保留的接受和效力

数目和宗旨表明须全体接受——全体接受方有效

条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效其他情形——条约国自行决定是否接受

保留因接受与否效力不同

保留国

按保留范围改变相应条约条款

保留所涉规定在两国之间视为不存在

接受保留国

适用条约规定

反对保留国（不反对条约生效）

3、条约冲突的解决：

条约本身规定（如《联合国宪章》）

当事国完全相同：

后约取代先约

条约无有效规定

先约

当事国不完全相同：

个案处理

甲乙

、、后乙丙约

、、

丙丁

乙丙之间：

后约甲乙、甲丙之间：

先约，乙丁、丙丁之间：

后约甲丁之间：

没有条约关系

4、条约对第三国的效力

设定义务——书面、明示

设定权利——不反对权利义务取消——第三国同意

5、条约的解释

一般规则：

上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释

两种以上文字文本的解释：

以作准文本解释，有分歧适用上述规则

直接适用并优先适用：

民商事领域

★条约在中国的适用

须经国内法转化才能适用：

如WTO诸协议

其他条约如何适用尚无定论

国家：

四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承

二、国际法律责任

政府间国际组织：

法律人格、成员、联合国的组织机构

国际法律责任

1、国家主权豁免：

国家的行为和财产不受他国法院管辖

例外：

主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）——管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃

限制豁免主义理论的产生（多数国家认同）：

主张国家的商业行为没有豁免权

传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力

2、国际法上的继承：

包括国家继承（最主要）、政府继承和国际组织继承

与领土有关：

继承

条约继承：

约定无约定

与被继承国家的国际法主体人格有关的：

不继承

国家继承

财产继承不动产：

随领土一并继承

动产：

领土实际生存原则

非条约继承

档案继承：

协议无协议，领土实际生存原则

动产：

领土实际生存原则

合并：

全部转属继承

债务继承

国家非恶债

分离、分立：

协议无协议，公平地按比例继承

独立：

不予继承，除非另有协议

3、国际法上的承认制度

（1）承认对象：

新国家、新政府和其他事态

（2）承认方式：

明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持

加入仅对国家开放的政府间国际组织）

（3）承认的性质：

单方行为

4、联合国的组织机构

大会

（非立法机构，平权加多数同意）

秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简多通过，任期5年，可连选连任）

安理会

（维护国际和

平与安全；唯

一有权采取行

动的机构；9

票+大国一致

原则）

经社理事会

（54，每3年

一任，可以连

任，简多）

托管理事会

（成立时11

块托管领土，

先都已经独立

或自治，名存

实亡）

国际法院

（15，大会和

安理会分别选

举，均特别多

数获任，任期

9年，可连选

连任）

大国一致原则：

对于非程序事项或称实质性事项的决议表决，任何一个常任理事国都享有否决权。

实践中，常任理事国的弃权或缺席不被视为否决，不影响决议的通过。

5、政府间国际组织和非政府间国际组织的区别：

成立和活动的依据是政府间协议还是相关国家的国内法

传统国际责任的构成

行为归因于国家

分类

违背国际义务

违背一般义务——国际不法行为

违背根本义务——国际罪行

6、国际法律责任

国际责任的形式国际责任的发展

排除行为不当性

主体：

战争罪下的双罚原则客体范围：

为合法但致损的行为承担赔偿责任（外空行为、核污染）

（1）行为归因于国家：

下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：

A、国家机关的行为；

B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；C、实际上代表国家行事的的行为；D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该

支配国的国家行为。

上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务时的越权或不法行为。

E、叛乱运动机关的行为。

在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据

国际法不视为该国的国家行为。

已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在

形成的新国家的行为。

F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。

但对于某些特定人员，如国家元首、

政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人

身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。

（2）排除行为不当性：

A、同意B、对抗与自卫：

针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。

根据是否采用武

力分为对抗措施和自卫。

条件：

适度C、不可抗力和偶然事故D、危难或紧急状态

领土：

构成、各部分的基本制度、领土的主权的取得和限制

三、国际法上的空间

海洋法（水域和底土）：

构成、各部分界限和基本法律制度

上覆空间的法律制度：

内层空间和外层空间

国际环保法

（一）领土领陆：

边界制度（便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能

恢复原状的维护）

内河

河流界河：

以主航道或河道中心线为界分属沿岸国

多国河流：

对沿岸国所有船舶开放，分段属沿岸国，协议管辖、利用

领土构成

领水国际河流（国际运河）：

依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害湖泊通过权，条约约定管理等事项

内海海洋法详述领海

《芝加哥公约》，领空主权原则

领空：

民用航空法底土：

深度到地心

《华沙公约》：

民事责任制度

安全制度：

三个反劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）——劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处

传统方式

先占：

A、无主地B、有效占领（主客观）——现已不适用，澄清历史问题

时效：

有争议，我国不承认

添附：

合法征服：

以战争合法性为基础，现已基本废弃

非强制——合法

割让

强制——非法

领土取得方式

新方式

殖民地独立：

合法

公民投票：

合法

（二）海洋法

1、海洋水域的划分

领海基线

领海连区

专属经济区

（包括毗连区）公海

内海

内海

各部分制度：

内海：

（1）完全主权；

（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口刑事管辖：

通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。

领海：

（1）完全主权；

（2）外国船舶有无害通过权

A、我国不适用于军舰；B、连续不停迅速通过；

C、潜艇须浮面并展示国旗；D、通过无害

毗连区：

（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规

（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海

专属经济区：

自然资源的勘探开发和管辖权

A、有权拘捕；B、有担保立即释放；

C、原则上不得对船员进行监禁或体罚

公海：

（1）管辖权：

A、船旗国管辖权：

一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象；B、普遍管辖权：

海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品

（2）临检权和紧追权：

A、主体：

军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船

舶飞机；B、主体不能是对象；C、紧追权的限制：

不能从公海开始、发出停止信号、不能中

断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止；不得使用武力

2、海洋底土的划分及沿海国的权力

内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权

大陆架：

A、界限（多数情况下和专属经济区重叠，但可以宽于专属经济区）B、权力和专属经济区类似；C、沿海国的专属权力，无须声明即享有

国际海底区域

（平行开发制）

（三）外层空间法律制度：

（1）登记制度：

联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权

（2）营救制度：

援助、通知、送回

（3）责任制度：

发射国承担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任（对其他空间

物体）

（四）国际环保法

防止气候变化：

限制和控制温室气体排放（发达国家具体减排目标）

大气环保臭氧层保护：

限制和管制消耗臭氧层物质

海洋环保主要

制度

防止船舶污染

防止海洋倾倒废物生物多样性

自然资源和生态保护

濒危野生动植物种保护：

清单

文化和自然遗产保护：

明确有关国家责任

控制危险废物的越境转移

条件：

1、进出口双方均为缔约国；2、进口国同意（书面、特定）

3、有无害环境的处置方法；4、越境转移有保险或担保

本国人：

国籍制度（取得、丧失、冲突）

四、国际法上的人

外国人

入境、出境

待遇特殊制度：

外交保护、庇护和引渡

国际人权法

（一）国籍的取得和丧失

《中华人民共和国国籍法》：

第5条：

“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母一方

为中国公民为并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

”第6条：

“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍”

第9条：

“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国

籍。

”第11条：

“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。

”第12条：

“国家工

作人员和现役军人，不得退出中国国籍”

（二）外国人的法律地位

1、外交保护（保护境外的本国人）

三个条件：

A、一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；B、国籍继续原则；C、用

尽当地救济原则

2、引渡A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；B、国家可以拒绝引渡本国国民；C、可引渡罪行：

双重犯罪原则和政治犯不引渡原则；

注意：

犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯

D、引渡效果：

罪名特定原则

《中华人民共和国引渡法》：

不予引渡的情形主要包括：

A、本国国民；B、不符合双重犯罪原则的；C、政治或军事犯

罪；D、中国司法机关已先提起刑事审判程序或已过诉讼时效的；E、被引渡后可能遭遇非人

道或不公正待遇的。

引渡有关问题的主管机构：

A、外交部是有关引渡的联系机构；

B、引出：

外交部审查形式要件，最高人民法院指定的高级人民法院审查实质要件

C、引入：

最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高人民检察院

有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺

3、庇护（保护境内的外国人）A、构成要件：

（a）允许受迫害外国人入境并居留；（b）拒绝将其引渡；B、不得进行庇护的罪行：

前述不视为政治犯的C、外交庇护（在域外使领馆内庇护外国人）：

没有国际法依据

外交机关

五、外交关系和领事关系

外交关系

外交特权和豁免

使馆特权与豁免

外交人员的特权与豁免：

人员范围和具体内容

领事关系：

重点掌握和外交关系的区别

（一）外交机关和使馆人员

中央外交机关：

国家元首、政府和外交部门

交大使（向国家元首派出）馆

机常驻：

使馆

关公使（向国家元首派出）馆

外交代表机关

代办（向外交部长派出）处

临时：

特别使团

使馆人员

外交人员：

馆长（递交国书开职）、参赞、武官、外交秘书和随员（到任开职）

行政人员（会计、翻译等）

服务人员（司机、厨师等）

（二）外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职

1、必须经接受国同意才能派遣的人员：

使馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的

人员（接受国可随时撤销此项同意）

2、必须履行特殊手续方能开始职务的人员：

使馆馆长：

向接受国递交国书；领馆馆长：

由接受国颁发领事证书

（三）使领馆特权与豁免

1、使馆特权与豁免：

6项

2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯：

使馆馆舍绝对不得侵犯：

包括公务和私务区域

领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：

（1）专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许

可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；

（2）遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速

采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（3）领馆馆舍、设备及其财产

在一般情况下应免受征用。

但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予赔偿，并应采取措

施，避免对领馆职务的执行造成妨碍。

（四）外交人权和领事官员的特权和豁免

1、外交人员的特权或豁免：

5项

2、对比外交人权和领事官员的管辖豁免

（1）外交人员的管辖豁免：

A、完全的刑事管辖豁免；B、有例外的民事和行政管辖豁

免。

例外情况包括：

关于私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外

交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就

不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。

C、完全免除作证义务；D、外交人员管辖的

豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。

并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确

作出。

（2）领事官员的管辖豁免：

领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也

无相关的作证义务。

（五）特别使团的特权与豁免：

基本同领馆（领事官员）的特权与豁免

六、国际争端的解决方式

强制方式

战争或武力解决：

非合法平时封锁：

只能由安理会决定

干涉——非合法

反报：

针对不违法行为的对等反措施

报复：

针对违法行为的对等反措施谈判与协商

政治方法

斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并参加谈判或协商）

非强制方式

调查（事实）与和解（事实和结论）

仲裁：

国际常设仲裁法院（1900年、海牙）

法律解决

法院

国际法院

诉讼管辖权：

国家

咨询管辖权：

联合国大会、安理会和大会授权的专门机构

七、战争法

国际海洋法法庭：

诉讼主体可以是国家、国际组织、自然人和法人

战争的开始和结束：

标志、后果

战时中立：

战时（不同于永久中立）、不参加战争（不同于政治中立，如不结盟）、中立（不作为、防止、容忍的义务）

对战争手段的限制：

海牙体系保护战时平民和战争受难者：

日内瓦体系

战争犯罪的处罚：

原则、罪名、国际刑事法院

（一）战争的开始和战争结束：

均以是否存在相关意思表示为标志

（二）对作战手段和方法的限制：

1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用

这类武器具体有包括：

（1）极度残酷的武器；

（2）有毒气、化学和生物武器；（3）核

武器：

但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。

2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法

3、禁止改变环境的作战手段和方法

4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术

根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》，以下行为构成背信弃义的情况：

（1）假

装有在休战旗下谈判或投降的意图；

（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假装具有平民、

非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服

而假装享有被保护的地位。

（三）保护战时平民和战争受难者：

特殊情况下可以适用于非缔约国；人道主义原则

（四）战争犯罪：

惩罚战争犯罪的实践：

四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机构）和国

际刑事法院（常设，管辖《刑事法院规约》生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略

罪等几大类）

国际私法

主要内容

一、导论

主体：

主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制）

主要调整对象：

国际民商事法律关系

国籍和住所冲突的解决

1、自然人

国籍积极冲突的解决：

内国国籍——住所或与当事人有最密切联系的国籍

国籍消极冲突的解决：

定居国——住所地国

住所积极冲突的解决：

与纠纷最密切联系的住所

住所消极冲突的解决：

惯常居所

2、法人

国籍的确定：

注册登记地

住所的确定：

主要办事机构所在地

二、国内冲突法

冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）

理解

适用冲突规范的基本制度：

识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆

（一）冲突规范和准据法

1、冲突规范：

法律适用规范

冲突规范的结构：

关联词

连结点

例：

侵权依侵权行为地法

范围系属系属的套用格式

系属公式

属人法：

以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连结点

冲突规范的种类：

（1）单边冲突规范：

直接规定适用内国法或外国法

（2）双边冲突规范：

将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

（3）重叠适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属且须同时适用

（4）选择适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺

序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

2、准据法：

经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法

区际法律冲突和准据法的确定：

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条：

“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

”

（二）适用冲突规范的基本制度：

1、识别（定性）：

法院对案件性质予以确定的行为

多数国家和我国：

依法院地法识别

转致：

甲乙丙

2、反致

（广义）

反致

（狭义）

直接反致：

甲乙

间接反致：

甲乙

丙

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条：

“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

”

3、外国法的查明

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：

“对于应

当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协

助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国

使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法

律。

”

4、公共秩序保留：

在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用

5、法律规避：

国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：

“当事人

规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

”

（三）国际民商事法律适用

1、权利能力和行为能力

（1）自然人行为能力的法律适用：

原则上适用当事人的本国法

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条：

“定居国

外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所

为，可以适用其定居国法律。

”第180条：

“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本

国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能

力。

”第181条：

“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用

其住所地国法律。

”

（2）法人权利能力和行为能力的法律适用：

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条：

“外国法

人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人

在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

”

2、时效

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第195条：

“涉外民

事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。

”

11

3、物权基本原则：

物之所在地法原则例外：

（1）运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法

（2）船舶物权原则上适用旗国法；飞行器物权原则上适用注册登记地法；船舶和飞行器的优先权适用法院地法；光船租赁时的物权适用原注册登记地法律

（3）外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法

（4）遗产继承的法律适用

（5）离婚时财产分割适用法院地法

4、债权

（1）合同之债：

有条件选择

A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外

B、意思自治原则：

例外：

在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外

合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律

C、最密切联系原则

D、国际惯例补缺

★2007年8月8日施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》A、关于意思自治原则：

当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律；当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

B、关于最密切联系原则：

第5条明确了17种合同最密切联系的对象

C、第8条扩大了必须强制适用中国法律的范围：

扩大至在中国境内履行的三资企业股权或

资产转让合同以及外资并购中资企业的合同

D、根据意思自治原则适用外国法的，当事人有查明并提供该外国法的义务；根据最密切联

系原则适用外国法的，该外国法可以由人民法院或当事人查明并提供。

上述途径无法查明

的，适用中国法律

（2）侵权之债原则：

适用侵权行为地法

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条：

“侵权行

为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。

如果两者不一致的，人民法院

可以选择适用。

”

例外：

《民法通则》第146条：

“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍

相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法

律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

”

《海商法》第273条：

“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

船舶在公海上发生碰

撞的损害赔偿，适用