金融保险日本金融商品交易法述评.docx

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金融保险日本金融商品交易法述评

（金融保险）日本金融商品交易法述评

日本金融商品交易法述评

庄玉友

（厦门大学国际经济法研究所,福建厦门361005）

摘要：

2006年日本通过了修改证券交易法的俩项重要法律，将证券交易法更名为《金融商品交易法》。

金融商品交易法为证券投资者提供了总括、横断性的保护，构筑了结构灵活、公正透明的法制框架，加强了对不公正交易行为的惩罚力度。

考察日本这次修法过程和内容，能够为我国金融法制的建设和完善提供许多有益的启示和借鉴。

关键词：

日本金融商品交易法总括化横断化

作者简介:

庄玉友，厦门大学法学院国际经济法博士生，研究方向:

国际金融法、日本金融法、证券法。

中图分类号:

DF438.7文献标识码:

A

Abstract:

In2006,Japanpromulgatedtwoactsonamendingthesecuritiesexchangelaw.NewJapanesesecuritiesexchangelawwasnamedthefinancialinstrumentsexchangelaw,whichprovidedablankandtraversalprotectionforthefinancialinstrumentsinvestorsandbuiltupthelegalframewithflexiblestructure,fairnessandtransparency.Japanesefinanciallegislationsgiveussomeusefulhints.

Keywords:

Japanese,financialinstrumentsexchangelaw,ablankandtraversalprotection,flexiblestructure

引言

2006年6月7日，日本第164次国会（常会）通过了《部分改正证券交易法等的法律》（以下简称“证交法等改正法”）和《伴随<部分改正证券交易法等的法律>实施而整备相关法律之法律》（以下简称“证交法整备法”），且于同年６月14日公布。

这俩部法律是以金融厅金融审议会金融分科会第壹部会（部会长为东京大学大学院法学政治研究科教授神田秀树教授）所提交的报告《投资服务法立法建议》[1]（2005年12月22日）为基础而构筑的适应金融资本市场环境的变化，保护众多金融商品投资者的“横断”法制，通过修改证券交易法（以下简称“证交法”），对金融商品交易法制进行完善，以达到完善利用者（投资者）保护规则，提高利用者的便利性，确保市场功能从贮蓄向投资转换，应对金融资本市场的国际化之目的。

这俩部法律所构筑之投资者保护“横断”法律（以下简称为“金融商品交易法制”）的宗旨和目的能够用“利用者（投资者）”、“市场”和“国际化”这几个词来概括。

金融商品交易法制的内容由四个支柱组成。

第壹支柱是投资服务法制部分。

具体言之，是指集合投资计划（基金）的总括定义、衍生品交易范围扩大（总括化、横断化）、和之伴随的业务范围的扩大（总括化）以及根据投资者的属性和业务类型而进行规制的差异化。

第二支柱是指信息披露制度的完善。

具体包括四半期信息披露的法定化、财务报告相关内部治理的强化、公开收购制度以及大量持股报告制度的修改等。

第三支柱是确保交易所自主规制（自律）业务的正常运行。

第四支柱是提高罚则，即加强对市场操纵行为征收课征金力度。

金融商品交易法制的特点可用“总括·横断化”、“灵活化（构造灵活化）”、“公正化·透明化”以及“严格化”来概括。

[2]

金融商品交易法的立法背景和过程

自二十世纪九十年代后半期日本开始实施“金融体系改革”计划,即日本版的“金融大爆炸”（BigBang），作为支持二十壹世纪日本新的金融框架，为了对各种金融服务提供全面的法制保障，日本开始积极研究制订“日本版的金融服务法”。

金融厅金融审议会于2000年发布的“支持二十壹世纪的金融新框架”报告中，明确表示为了促进利用者保护和金融创新，有必要制订功能性、横断的“日本版金融服务法”。

作为“日本版金融服务法”立法的第壹步，2000年5月制订了《金融商品贩卖法》，且对《集合投资计划法》进行了完善。

之后，金融审议会第壹部会发现既有的尚未成为投资者保护对象的金融商品销售时存在不少欺诈客户的现象，因此提议扩大对个别投资者的保护计划。

金融厅以这些建议为基础，开始进行立法准备，通过修改证交法将合伙型投资计划（基金）纳入该法的规制范围（2004年12年实施），且通过修改金融商品贩卖法将外国外汇保证金交易纳入规制范围（2005年7月实施）。

可是日本近年来，普通投资者因投资匿名合伙形式的事业型基金而受害，和部分大型金融机构的交易客户进行利率互换时发生违规事件的报道时常见于报端，特别是“活力门”事件中出现的投资事业合伙等问题，表明日本现有投资者保护法制尚存在着漏洞，应该完善立法，为各金融商品投资者提供全面的、横断性的法制保护。

从国际背景来见，金融资本市场的全球化程度不断加深，壹些主要的资本大国不断完善立法，力求构筑以各种投资（金融）商品为对象的横断的金融法制。

美国1933年《证券法》定义“证券”时将“投资合同”包含在内，且通过1946年Howey（荷威）案确立判断某壹合同是否构成证券法中投资合同的标准。

[6]而英国2000年《金融服务和市场法》的“投资商品”定义包含“存款、保险合同、集合投资计划单位、期权、期货以及预付款合同等”。

德国通过2004年的《投资者保护改善法》对《证券交易法》进行修改，导入新的“金融商品”概念，对“有价证券、金融市场商品以及衍生品交易等”作了界定，且通过修改《招股说明书法》导入投资份额的概念，将任意合伙和匿名合伙份额作为直接信息披露的对象。

欧盟2004年4月通过的《金融工具市场指令》（MIFID）引入了“金融工具”概念，涵盖了可转让证券、短期金融市场工具、集合投资计划单位和衍生品交易。

日本的金融市场基础设施也普遍存在国际性，为提高市场的国际地位，日本也有必要构筑以各种金融商品为对象的横断的投资法制。

金融审议会第壹部会自2004年9月开始，研究如何在投资服务中实现投资者保护，探讨将证交法修改为《投资服务法》的可能。

金融审议会第壹部会经过十四次开会讨论之后，于2005年7月7日提交了关于《投资服务法》基本意见的“中间整理”。

同年9月就“中间整理”广泛征求意见，收集到各界壹百余份意见，以备后续会议参考。

10月再次召开审议会，以“中间整理”为基础，就《投资服务法》各种立法意见反复研究。

12月22日第壹部会提交了“投资服务法立法建议”报告，认为修改证交法，制定《投资服务法》正当其时，应该将各种金融商品作为规制对象，将《投资服务法》定位于有关金融商品销售和资产运用的壹般法。

以“活力门”事件为契机，执政党提交了“构筑公正透明的市场之建议”（2006年2月17日，自由民主党金融调查会、企业会计小委员会）和“实现公正透明证券市场紧急对策之意见”（2006年2月16日，公明党金融问题调查委员会）。

金融厅以这些意见和建议为基础，于3月13日向国会提出“证交法等改正法”和“证交法整备法”这俩部法律的草案。

经过众议院（财务金融委员会）和参议院（财政金融委员会）审议，于６月７日通过，且于６月14日公布。

另外众议院财务金融委员会（5月12日）和参议院财政金融委员会（6月6日）仍通过了附带决议。

通过这俩部法律废止了四部法律，且对八九部法律作了修改。

其中包括废止《金融期货法》等，将相关规定整合到证交法；将《证券交易法》更名为《金融商品交易法》（以下简称“金商法”）；将作为规制对象的“证券X公司”更名为“金融商品交易业者”；将协会法律上的名称“证券业协会”变更为“金融商品交易业协会”；将证券交易所法律上的名称更名为“金融商品交易所”。

修法的主要内容和特点

壹、本次修法体现了对投资者保护的总括化、横断化[4]

第壹部会报告中明确提出，通过强化投资者保护规则，全面扩大和完善众多金融商品投资者保护的横断性法制框架，填补投资者保护法制的空白，对现有纵向分割的业法加以检讨，使具备相同经济功能的金融商品适用同壹规则。

金商法被定位为金融商品销售和劝诱的壹般法，就涉及金融商品的行为而言，不分业务形态适用统壹的销售和劝诱规则。

具体而言，金商法针对广告规制、合同缔结前的书面交付义务、书面解除、禁止行为（虚伪告知、断定的判断提供、不招请劝诱禁止）、损失填补等的禁止、适合性原则等各方面确定了行为规范，其他业法（如银行法、保险业法、信托业法等）均应准用这些行为规范，接受同样的行为规制，以保证行为规则的统壹性（即为横断化）。

对投资者保护的总括化和横断化具体表当下：

1.对金融商品、交易作了总括的界定，构筑横断化的法制。

金商法对新的集合投资计划作了总括的规定,同时将信托受益权也作为规制对象，另外仍将抵押证券也追加到有价证券范围内。

原证交法中壹直使用“有价证券”这壹用语，金商法沿用了这壹用法，其第二条第壹项规定了私法上的有价证券，在第二条第二项前段规定表彰权利的有价证券在未发行的情况下仍视为有价证券，同项后段规定即使为证券或证书所表示权利以外的权利，亦将其视为有价证券，扩大了各号所列有价证券和权利范围。

旧金融法制仅将有价证券衍生品交易和金融期货交易作为规制对象。

金商法将衍生品交易分为“衍生品交易”、“市场衍生品交易”、“店头衍生品交易”和“外国市场衍生品交易”，分别作了壹般性的界定。

金商法规定了包括利率互换、货币互换在内的互换交易以及信用衍生品交易取引等交易类型，同时仍规定衍生品交易的基础资产为“金融商品”，规定衍生品交易的参照指标为“金融指标”，该金融指标因为包含气温等天气衍生品交易也成为规制对象。

另外为了能够灵活应对新金融衍生品交易类型的出现，金商法规定能够通过政令的形式追加交易类型、基础资产和参照指标。

删除了原证交法中涵盖性的政令指定事项中“根据流通状况准用前项有价证券”的规定，如果具有同样的经济性质，能够通过政令加以指定。

同时修改了银行法、保险业法和信托业法，在不和各业法重复的范围内准用金商法的行为规则。

这样在投资性较强的存款、保险、信托等进行销售、劝诱时，适用和金商法同等行为规则，能够避免各业法上既存行为规则和金商法重复适用，又能够在根据各业法进行违规处分及检查时适用统壹的罚则。

例如，银行在缔结“特定存款等契约”时，准用金商法的行为规则（银行法第十三条之四、第五十二条之四十五之二）。

2.金商法在扩大规制对象交易的同时也扩充了业务范围，对现有纵向分割的业法加以检讨，使具备相同经济功能的金融商品适用同壹规则，实现业务规制的总括化和横断化。

金融法对“金融商品交易业”以及“金融商品交易业者”作了界定，将“销售及劝诱”、“资产运用和咨询”和“资产管理”作为本来业务，这样就将根据原证交法和《外国证券业者法》从事的证券业、根据《投资信托投资法人法》从事的投资信托委托业和投资法人资产运用业、根据《证券投资顾问法》从事的投资顾问业以及投资自由委托业、根据《金融期货交易法》从事的金融期货交易业、根据《信托业法》从事的信托受益权销售业、根据《抵押证券业法》从事的商品投资销售业务均整合为金融商品交易业。

原证交法将营利性作为证券业的要件,现行的金商法不再将营业性作为要件。

原证交法未将发行人自己进行的销售劝诱行为作为业务规制对象，金商法将投资信托、外国投资信托的受益证券、抵押证券的自己募集，以及集合投资计划（基金）份额的自己募集列为规制对象。

另外仍明确将集合投资计划（主要是）对有价证券或衍生品交易的运用（自己投资）列为业务规制对象。

金商法除了对PTS（私设交易系统）仍然采取认可制外，对于金融商品交易业的准入统壹采取登记制。

由此，原证券X公司的有价证券店头衍生品交易以及承销业务所采用的认可制、证券投资信托委托业以及投资法人资产运用业所采用的认可制、投资自由委托业务所采用的认可制以及商品投资销售业所采用的认可制，统壹更改为登记制。

3.为金融商品交易业协会和金融商品交易所构筑了横断化的法制。

原来以业者为会员的自主规制（自律）机关（证券交易业协会、金融期货交易业协会、投资信托协会和证券投资顾问业协会等）在法律功能上存在差异，根据第壹部会报告的建议，金商法将“金融商品业协会”分为“认可金融商品交易业协会”和“公益法人金融商品交易业协会”，这俩种协会具有同等的功能。

自主规制机关以外的民间团体如果为了保护投资者而自主从事纠纷解决、调解业务，应当采用行政机关认定的、有助于提高对其业务信赖度的组织结构，成为“认定投资者保护团体”。

本次修法将《金融期货交易法》整合到金商法中，法律上交易所的名称也变更为“金融商品交易所”，金融商品交易所的交易对象范围扩大为有价证券的买卖和市场衍生品交易。

不论是原来的证券交易所仍是金融期货交易所，在金商法下均能够从事有价证券的买卖和市场衍生品交易。

二、本次修法建立了灵活的金融法制（灵活化）[5]

为了应对日新月异的金融商品和交易，兼顾投资者保护和促进金融创新的需要，金商法构筑了壹套灵活的规则体系。

1.信息披露的灵活性

金商法将有价证券分为流动性高的上市有价证券和流动性差的有价证券，为这俩种有价证券设计了不同的信息披露制度。

流动性高的上市有价证券发行人应当遵守和财务报告相关的内部治理报告制度、四半期报告制度和运营者确认书制度（即日本版SOX（萨班斯）法）。

对于缺乏流动性的有价证券（即所谓的“推定有价证券”），原则上不适用信息披露制度，但主要从事有价证券投资的集合投资计划份额等，则作为信息披露的对象，在不特定多数持有推定有价证券的情况下，在出售或卖出该等证券时，应当向公众披露信息且交付招募说明书。

即使不作为信息披露规制对象的“推定有价证券”，金融商品交易业者也承担合同缔结前的书面交付义务，通过这种方式也能向投资者提供信息。

2.业务规制的灵活性

金商法不仅实现了业规制的总括化和横断性，而且根据业务内容和范围的不同，设置了不同的业务准入规则，力图体现业务规制的灵活性。

金商法将金融商品交易业分为“第壹种金融商品交易业”、“第二种金融商品交易业”、“投资咨询·代理业”和“投资运用业”。

金融商品交易业采用登记制，根据上述区分来决定登记要件。

在登记申请时根据和其表明的业务类别相应的登记要件相符和否来决定是否给予登记。

集合投资计划（基金）份额的销售劝诱业（包含自己募集）属于第二种金融商品交易业，主要从事有价证券和衍生品交易的运用业为投资运用业，这俩种金融商品交易业均需要登记。

为了通过基金的合法活动促进金融创新，面向专业机构从事基金销售劝诱业务或者运用业务者，不需要履行登记手续，可是从确保市场公正和透明度来考虑，为了能够掌握实际情况，对于特例业务申报者规定了申报制，力求实现业务规制的灵活性。

具体而言，适用于适格机构投资者以及政令规定的适格机构投资者以外的投资者（限于政令规定人数以下者）作为投资者的情况。

壹方面对特例业务申报者，仅适用限定的行为规制，另壹方面又规定听取特例业务申报者的报告，对其进行检查。

外国业者在从事金融商品交易业时要进行登记，从事第壹种金融商品交易业的外国人，需要确定在日本国内的代表人，可是同时允许有壹定的特例。

3.行为规制的灵活性

原证交法不论投资者的性质如何，壹律适用相同的行为准则。

金商法为了平衡投资者的适当保护和风险资本的有效供给，将投资者区分为特定投资者和壹般投资者，金融商品交易业者在和壹般投资者进交易时，为了保护投资者，业者的行为受严格规制。

在和特定投资者进行交易时，合同缔结前的书面交付义务、消除信息不对称为目的的行为规制能够不适用，可是禁止损失填补、为了保证市场公平目的的行为规制要适用。

特定投资者包括适格投资者、国家、日本银行、投资者保护基金以及其他内阁府令规定的法人。

其中“内阁府令规定的法人”是指根据申报作为特定投资者以外的顾客（壹般投资者）来对待，如果壹般投资者为法人时，同样能够根据申报作为特定投资者来对待。

个人基本上视为壹般投资者，如果根据其知识、经验、财产状况，和特定投资者相当且符合内阁府令所规定条件的个人，能够根据其申报，在履行严格手续之后作为特定投资者来对待。

三、本次修法构筑了公正和透明的法制框架（公正化、透明化）

和证交法相比，金商法增加了壹项立法目的，即“力图通过资本市场功能充分发挥来形成金融商品等的公正价格”，为了充分发挥资本市场功能必须提高对市场的信心、市场透明度和市场效率，这需要壹系列的制度保障。

信息披露制度是确保投资者对金融资本市场信心、确立市场透明度的重要制度，是资本市场得以存在的基石。

为了确保上市X公司及时披露企业财务信息，金商法将四半期报告书提交义务加以法定化。

为了确保披露的企业财务信息的正确性，上市X公司等在每个事业年度都必须提交内部治理报告书，此报告书中应当对和财务报告有关的内部治理有效性作出评价，且经注册会计师和监查法人进行审计。

对于有价证券报告书、四半期报告书以及半期报告书中所记载内容是否正确，上市X公司应当加以确认，且将确认结果记入确认书中进行提交（日本版的SOX法）。

金商法仍完善了组织再编（X公司合且、X公司分立和股份交换等）相关的信息披露制度。

为了防止违规交易，金商法明确规定，如果市场内外配合交易、迅速收购之后持股比例超过三分之壹，则此等交易作为公开收购规制的对象。

为确保收购者之间公平性，某人进行收购期间，如果持股超过三分之壹的其他人也在收购，则该人也有义务进行公开收购。

公开收购期间为了向投资者提供充分的信息，目标X公司有义务提交“意见表明报告书”，以供公众查阅。

目标X公司能够在意见表明报告书中记载对公开收购者的质问和延长公开收购期间的请求。

如果目标X公司提出了延长公开收购期间的请求，则公开收购期间延长三十个营业日。

另外，意见表明报告书中记载目标X公司的质问时，公开收购者必须提交“对质问回答报告书”。

在设计收购防御计划时，如果目标X公司通过股份分割、股份无偿分配等方式稀释股价，由此可能给公开收购者造成无法预计的损害，为了确保公开收购者和目标X公司之间的公平，公开收购者能够降低公开收购的价格。

为了保护股东，在公开收购者于公开收购后持股比例超过三分之二时，有义务收购余下所有股票。

为了提高透明度，金商法将机构投资者特例报告制度相关的报告期限、频率从原来每三个月次月十五日之内提交报告，缩短为每俩个星期五个营业日（每月俩次）内提交。

原证交法规定持股比例每增减2.5%之上就要提交报告，当下金商法规定持股比例增减1%之上即要报告。

持股比例从10%之上下降到10%以下时，不再适用特例报告制度，但要在五个营业日内提交变更报告书。

大量持股报告书要通过EDINET（电子信息披露系统）提交。

投资法人发行的上市有价证券（例如，不动产投资法人证券（REIT））也作为大量持有报告制度的对象。

为了确保交易所提供交易的公正性、透明度，以提高服务的质量，金商法规定金融商品交易所的自主规制（自律管理）业务（上市、退市业务、交易参加者遵守法令的情况调查等）必须正常有序地进行。

为确保自主规制业务正常运行，金融商品交易所能够经当局认可后将自主规制业务委托给自主规制法人，如果是股份X公司形式的金融商品交易所仍能够设置自主规制委员会来决定自主规制业务相关的事项。

金融商品交易法实施后，东京证券交易所集团于2007年10月17日设立了东京证券交易所自主规制法人，自11月1日起从事自主规制业务。

东京金融交易所于2007年9月30日、JASDAQ证券交易所于10月26日、大阪证券交易所于10月29日设立了自主规制委员会。

[3]自主规制法人的理事半数之上为外部理事，自主规制委员会的自主规制委员半数之上为外部董事。

金融商品交易所在其他市场或自己市场上市时，必须经过内阁总理大臣的同意。

金商法扩大了对合伙参和短线交易的规制范围。

原证交法规定，上市X公司的主要股东（持有股东表决权总额百分之十之上）是合伙形式的，由于将每个合伙人视为股东，即使合伙整体持有百分之十之上的股份，只要各合伙人持有的份额对应的表决权不超过百分之十，则不会将其作为主要股东，这是壹个很大的漏洞。

金商法设置了关于合伙等（特定合伙等）特例规定，只要属于特定合伙等财产的股份所对应的表决权比例超过百分之十，该特定合伙就成为短期买卖规制的对象。

四、本次修法加强了对不公正交易行为的惩罚力度（严格化）

为了诱导股价,在市场中下单申购买卖股票，在成交之前取消买卖申购以达到操纵市场的目的，日本称之为“虚假交易”。

原证交法仅将顾客通过此种“虚假交易”买卖申购进行市场操纵的行为作为刑罚对象。

根据证券交易等监视委员会的建议，金商法将顾客此等行为列为征收课征金的对象。

如果证券X公司为自己的计算而通过虚假交易等买卖申购进行市场操纵，则该等行为成为刑罚和征收课征金的对象。

为了贯彻对投资者的保护，确保证券交易公正和透明、保障国民对证券市场的信心，金商法对信息披露和不公正交易相关的违规行为，加强了惩罚力度。

详言之，对于有价证券申报书、有价证券报告书、公开收购申报书等的虚伪记载、不公正行为、谣言散布、暴力胁迫及操纵市场的行为等，从原证交法规定的五年以下有期徒刑或五百万日元罚金，或俩项且罚（法人俩罚制五亿元以下），提高到十年以下有期徒刑或壹千万日元以下罚金或俩项且罚（法人俩罚制七亿以下罚金）。

如果不提交有价证券申报书、有价证券报告书、公开收购申报书和大量持股报告书，或者内部治理报告书、四半期报告书、大量持股报告书等有虚伪记载以及内幕交易等，从原证交法规定的三年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金或俩项且罚（法人制俩罚三亿日元以下）提高到五年以下有期徒刑或五百万日元以下罚金或俩项且罚（法人俩罚制五亿日元以下）。

日本证券交易法修改对我国的启示

通过考察日本的金融法制修改背景、过程和修改的具体内容，能够发现日本金融立法能够为我国提供许多有益的经验：

首先，日本立法机关采取实用主义的立法哲学，能够根据国际金融资本市场发展的最新动向和趋势，及时对本国的金融立法取向作出调整以适应国际国内变动的需要。

日本于1948年最初制订《证券交易法》时，是以美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》为母法和蓝本，是美国证券法在日本的翻版。

随着金融全球化和金融创新的发展，特别是混业运营趋势出现，英国率先对本国的金融业进行了变革，于二十世纪八十年代中期开始了第壹次金融大变革，制订了《金融服务法》（1986），九十年后期又进行了第二次金融大变革，且于2000年通过《金融市场和服务法》，建立了统壹的监管机关。

通过金融变革，伦敦金融市场的国际地位日益加强。

欧盟内部则出现了金融服务区域整合，欧盟成员国的金融法制也逐渐呈现了统壹和国际化趋势。

日本从上世纪八十年代开始关注英国的金融法制建设，在随后的证券法修改中开始学习英国和欧盟的经验，模仿英国于2000年设立了统壹监管机构金融厅，承担日本金融系统的监管职能。

本次修法过程中更是对英国《金融服务和市场法》（2000年）和欧盟《金融市场工具指令》（2004年）多有借鉴。

其次，相对于法律的稳定性，日本立法机关更加注重法制的灵活性。

自日本证交法制订以来，业已经过二十余次的修改，能够说日本证券法的修改已达到不胜其繁的程度。

正是因为证券法的频繁修改，日本证券市场的参和者才能在日新月异的金融市场中有法可依，而监管者也才能对违法违规行为执法有据。

反观我国的证券立法，立法者过于强调法律稳定性和可预期性，而忽视了法律的灵活性。

中国证券法自1998年制订后，中间经过2004年壹次小改（为了和行政许可法协调而做的修改），于2005年进行了较大的修改。

这期间，很多证券违规行为已经突破了证券法的底线，因为无法可依行为人且未受到惩罚。

许多投资者因为证券法规不完善，操作性差，即使受到损害也无法获得救济。

最后，从日本金融法制的立法组织和过程来见，作为监管机关的金融厅承担着金融立法的主要任务。

这其中金融厅下属的金融审议会发挥着重要的作用，金融审议会由各大学的金融经济学教授、法学教授、律师以及金融厅的官员组成，这样的人员构成保证了金融审议会提交的报告和建议既具有理论深度、富有前瞻性，又具有实际可行性。

金融厅制订和修改法律时